Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 (Sala de lo Penal. Ponente: Joaquín Giménez García)
Autor: José Antonio Ramos Medrano. Técnico de Administración General. Ayuntamiento de Madrid
Fuente: Roj: STS 2973/2017 – ECLI: ES:TS:2017:2973
Temas Clave: Delito continuado contra la ordenación del territorio; Construcciones en suelo no urbanizable; Licencias ilegales
Resumen:
El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres por la que se condena al alcalde y a una concejala del ayuntamiento de Madroñera como autores de un delito continuado contra la ordenación del territorio, en su modalidad de prevaricación, por la concesión, a lo largo de dos legislaturas municipales, de 18 licencias para la construcción de chalets o casas de recreo en suelo no urbanizable de protección agrícola. Al alcalde se le impone una pena de 2 años y medio de prisión y 12 años y seis meses de inhabilitación para cargo o empleo público y a la concejala 1 año y 9 meses de prisión y 9 meses de inhabilitación.
A pesar de que no consta el pago de dinero por la concesión de estas licencia si existía el mismo comportamiento en las 18 licencias concedidas. Se acude al clásico argumento de solicitar la construcción de una habitación para aperos de labranza, almacén, caseta para uso agrícola, nave de uso ganadero, caseta de almacén, gallinero o finalidades semejantes y, pese a no existir informes técnicos ni jurídicos favorables, que en ningún caso podrían concederse por no tener las fincas rústicas la superficie mínima establecida en las normas subsidiarias de este municipio, eran concedidas sin que luego se hiciera tampoco el más mínimo seguimiento y control de estas construcciones. Todo el pueblo sabía que luego lo que se construía no era nada de lo que constaba en la solicitud, sino que “lo construido era una edificación tipo vivienda residencial con diversas habitaciones y porche, o naves que excedían y con mucho lo solicitado, y en todos los casos, construidos en suelo no urbanizable”.
El intento de los acusados de desviar la responsabilidad en los técnicos o en otras instituciones no es admitida por los tribunales toda vez que no “es óbice alguno el que no fuera experto en Derecho, pues es conocido por cualquier ciudadano con nivel cultural medio que las concesiones de licencias de obras en terreno no urbanizable exigen un riguroso control de lo que se pretende edificar, debiendo destacarse que tiene formación superior (profesor de literatura). Y tampoco es justificación alguna decir que la función de inspección y control de lo edificado corresponde a la Guardia Civil en el campo, que es lo que sostiene, ya que tanto la LESOTEX como sus propias NN. SS. le atribuyen al Municipio esta función, como no puede ser de otra manera”.
Destacamos los siguientes extractos:
“obviándose todos los controles existentes sobre la legalidad urbanística, y recuérdese que las obras solicitadas lo eran en un suelo no urbanizable de especial protección agrícola, no registrándose ni el informe del arquitecto, ni efectuándose por el promotor ni comunicación al inicio de las obras, ni de su finalización, y no efectuándose por el Ayuntamiento control alguno, limitándose a dar –en los 18 expedientes relatados– la autorización para la obra menor, que como pretexto se solicitaba, y que ocultaba en la mayoría de los casos una vivienda residencial o un almacén que excedía del volumen y dimensión para el que había sido solicitado”.
“Es claro que el delito del art. 320 del Código Penal se adscribe a la calificación de los delitos de infracción de un deber, esto es el tipo penal sanciona a quienes teniendo una determinada posición de garante respecto de la inviolabilidad del bien jurídico , quebrantan tal deber de control y vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, que en el presente caso se centra en el cumplimiento del procedimiento de otorgamiento de las licencias, deber que no desaparece porque no exista el aviso de ilegalidad del Secretario de la Corporación, que en el presente caso no existió, pero no existió porque como consta en el hecho probado, y en relación a todos los expedientes, el informe del arquitecto a la petición inicial del promotor de la obra no causó actuación administrativa alguna, ni por tanto el arquitecto emitió informe alguno”.
“En realidad se actuaba en clave de total opacidad, conscientemente asumida y querida por el recurrente, por lo que no puede pretender eximirse de su responsabilidad”.
“resulta insoportable asumir su planteamiento de que se concedían las licencias en las que no había un informe expreso desfavorable del arquitecto técnico, cuando en la mayoría de los expedientes, como queda reflejado, lo que había era un previo pronunciamiento de que faltaba la documentación precisa para poder emitir el informe de conformidad o disconformidad con la legalidad urbanística, llegando incluso a concederse licencias condicionadas a la aportación de esa información (destacadamente el plano de situación, que es documento esencial exigido por la LESOTEX precisamente para poder determinar la clase de suelo donde se pretende ubicar la construcción objeto de la licencia), como si se tratara de una documentación insustancial o intrascendente….”.
“Dado que la vulneración de la legislación administrativa fue muy amplia y que de la prueba se deduce que el Alcalde era perfecto conocedor de que estaba concediendo licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, e incluso sugiriendo a algunos de los interesados que solicitaran meramente licencia de obras que le sería concedida, es por lo que no se está ante un mero incumplimiento de algún requisito administrativo que pudiera dar lugar a un defecto administrativo en los expedientes, sino a una acción coordinada de vulnerar la normativa urbanística vigente de una forma “grosera”, repetida y reiterada en el tiempo”.
Comentario del autor:
Como vemos, las normas administrativas muchas veces son insuficientes para garantizar su correcto cumplimiento sobre todo cuando son las propias autoridades encargadas de su cumplimiento y vigilancia las que no creen en ellas, llegando incluso a animar a los vecinos a no observarlas. Estamos ante la clásica pregunta de quién vigila a los guardianes. Ante estos casos, la administración se pone en manos de los tribunales penales, asumiendo su propia debilidad, lo que ha sido muy criticado por la doctrina, en la media en que el derecho penal tiene que reservarse para los casos más graves, y la administración pública tiene que asumir su propia responsabilidad, sin dejar todo el trabajo a los tribunales penales, que ya tienen una gran carga de trabajo. Es cierto que por la características singulares de la actuación de estos miembros de la corporación municipal el caso entra de lleno en el ámbito penal, como delito contra la ordenación del territorio, pero se echa de menos la actuación de la Comunidad Autónoma, toda vez que si hubiera actuado por subrogación y hubiera llevado a cabo algún derribo se hubiera solucionado el problema posiblemente sin necesidad de acudir a la vía penal que, insistimos, debe guardarse para los casos en que ya se han adoptado alguna de las medidas administrativas, incluyendo las demoliciones que en su caso procedan. Porque una vez condenados los miembros de la corporación, ¿qué pasará con estas construcciones ilegales? Es claro que una licencia para la construcción de un almacén de apeos de labranza no permite la posterior construcción de un chalet, por lo que deberían ser objeto de expediente de restauración de la legalidad urbanística alterada, expediente que podría finalizar, en su caso, con la demolición de lo ilegalmente construido. Hasta que la administración, en este caso autonómica, no pierda el miedo a la demolición de lo ilegalmente construido no logrará solucionar de forma definitiva este problema.
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