Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Ponente: José Manuel Bandres Sánchez-Cruzat)
Autora: Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: STS 5402/2014 – ECLI:ES:TS:2014:5402
Temas Clave: Derechos de emisión; asignación gratuita; nucleares; producción de energía eléctrica
Resumen:
La presente sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por entidad mercantil contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de octubre de 2011, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo 389/2010, formulado contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, de 26 de julio de 2010, en cuya virtud se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía, de 15 de septiembre de 2009, que determina las obligaciones de pago de la referida mercantil, en aplicación de la Orden del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ITC/1721/2009, de 26 de junio, por la que se regulaba, para el año 2007, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente. La Administración General del Estado es, en este caso, parte recurrida.
El recurso de casación presentado por la mercantil se articula, así, sobre cinco motivos, que conviene enumerar para poder apreciar la complejidad de la sentencia, especialmente en relación con el funcionamiento del mercado de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (en adelante, GEI), al amparo de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad (F.J.1):
En primer término, se plantea la vulneración de los arts. 1 y 2 del Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energías presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial. El motivo alude a la aplicación de la Orden ITC 1721/2009, de 26 de junio, a las sociedades productoras de energía eléctrica que tuvieran asignados derechos de emisión a pesar de que esta disposición ministerial excede de la habilitación del mencionado Real Decreto-ley 3/2006. Por su parte, en el segundo motivo de casación se imputa a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, puesto que la Orden Ministerial ITC/1721/2009, fue dictada el 26 de junio de 2009, tres años y cuatro meses después de la aprobación del mencionado Real Decreto-ley (F.J. 1 en relación con F.J.3).
El tercer motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 14 de la Constitución, en cuanto que la sentencia de la Audiencia Nacional supone una vulneración del derecho a la igualdad, puesto que se parte de la situación de internalización de derechos de emisión por parte de todos los generadores de energía eléctrica, sin tener en cuenta que la recurrente (que opera en el sector de las nucleares) no puede beneficiarse de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero de los que deriva la devolución de los sobreingresos que ahora se les exige (F.J. 1 en relación con F.J.4).
El cuarto motivo de casación se basa en la infracción de los artículos 31, 33 y 38 de la Constitución, en cuanto la Sala de instancia no aprecia, a juicio de la recurrente, que la Orden Ministerial ITC/1721/2009, tiene un contenido confiscatorio, ya que supone la privación de los lícitos rendimientos obtenidos por empresas en el ejercicio de su legítima libertad de empresa que carece de toda justificación, al no concurrir razones de utilidad pública (F.J. 1 en relación con F.J.5)
Finalmente, el quinto motivo de casación se basa en la infracción del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, en cuanto que la Sala de instancia no tiene en cuenta que el aumento de los precios que se imputa a los productores de energía eléctrica deriva directamente de los principios del sistema de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, lo que determina que carezca de sentido pretender la neutralización de los efectos expresados por la normativa comunitaria mediante una regulación interna que ocasiona la privación de estos rendimientos lícitamente obtenidos.
Sólo el primero de los motivos de casación planteados es estimado por el Tribunal Supremo, en la medida en que reconoce el exceso o extralimitación de la Orden ya mencionada, respecto del Decreto-Ley (F.J.6).
No obstante, en relación con el quinto motivo, debe destacarse cómo el Tribunal Supremo reconoce la compatibilidad de medidas nacionales de compensación como la prevista en la Orden Ministerial ITC/1721/2009 con el sistema europeo de mercado de emisiones de GEI, tal y como viene estableciendo el Tribunal de Justicia de la UE (sentencia de 17 de octubre de 2013 (C-640/11)), sin que pueda admitirse que ello menoscabe, como pretende la demandante, el carácter gratuito de la asignación de derechos de emisión en el período 2005-2007 (F.J. 1 en relación con F.J.2). Además, se rechaza que las normas españolas examinadas sean contrarias al art. 95 en relación con los arts. 174.3 y 175.2 Tratado Constitutivo de la Unión Europea, pues, siguiendo el informe del Consejo de Estado de 10 de julio de 2009, la finalidad de la medida de minoración no es ambiental, en el sentido de reducir las emisiones de GEI, sino de regulación u ordenación de la actividad de producción de energía eléctrica en relación con su operatividad en los mercados correspondientes (F.J.2 in fine).
Destacamos los siguientes extractos:
“Por ello, conforme a los criterios expuestos por el Tribunal de Justicia, rechazamos la tesis argumental que formula el Letrado defensor de la mercantil recurrente, respecto de que tanto el Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, como la Orden ministerial ITC/1721/2009, de 26 de junio, menoscaban el carácter gratuito de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; generando un efecto idéntico al de asignación onerosa de dichos derechos, porque, tal como expuso el Abogado General en el escrito de conclusiones presentado el 21 de marzo de 2013 en los asuntos C-566/11, C-567/11, C- 580/11, C-591/11, C-620/11 y 640/11, el sistema de minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica prevista en la normativa española guarda relación con la imposición de una «carga» o «gravamen» específico a la venta de energía eléctrica en el mercado de la electricidad, que es coherente con el singular funcionamiento del mercado mayorista de electricidad, en el que la práctica revela que los productores de energía eléctrica incluyen en el precio de sus ofertas el valor de los derechos de emisión por el mismo concepto que cualquier otro coste, pese a que estos derechos se les habían concedido gratuitamente, ….y que, por tanto, trata de paliar las «ganancias inmerecidas» que da lugar la asignación de derechos de emisión en el mercado eléctrico español.
En este sentido, ….como se pone de relieve en la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 2013 , aunque pueda disminuir el incentivo para que las empresas eléctricas reduzcan las emisiones de gases de efecto invernadero, al condicionar negativamente la estrategia de transferir los derechos de emisión excedentes a otros participantes, no se aprecia que las medidas adoptadas por la normativa española controvertida supongan un obstáculo de tal naturaleza que suponga la supresión del mecanismo de mercado creado por la Directiva 2003/87/CE.
Debe, asimismo, rechazarse que la Sala de instancia haya conculcado el artículo 95 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en relación con los artículos 174.3 y 175.2 del referido Tratado, y los artículos 2.1 , 24 , 37, 30 y Anexo de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de octubre de 2003, …al sostener que en el supuesto enjuiciado no resultaba procedente que la adopción de las medidas previstas en el Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, …que desarrolla la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, fueren notificadas previamente a la Comisión Europea, en cuanto que compartimos el criterio de que se trata de disposiciones que se significan por su contenido regulatorio del sector eléctrico, destinadas a incidir en la formación de los precios en el mercado mayorista de electricidad y a reducir el déficit tarifario, lo que evidencia que no concurren los presupuestos de aplicación de los referidos preceptos del Tratado.
Al respecto, cabe poner de manifiesto que en el Dictamen del Consejo de Estado de 10 de julio de 2009, …se descarta el carácter medioambiental de la medida adoptada en el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , al referir que «la finalidad de la medida recogida en el real decreto-ley no consiste en disminuir las emisiones de CO2, sino en minorar la remuneración de las unidades de generación afectadas por la internalización de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero»” (F.J. 2).
Comentario de la Autora:
La lucha contra el cambio climático, aun cuando se articule a través de los llamados mecanismos flexibles como el que representa el mercado de derechos de emisión de GEI, previa asignación gratuita de los aludidos derechos a determinados operadores, no puede concebirse de forma aislada, sino en íntima relación con la producción de energía eléctrica y el funcionamiento del mercado eléctrico.
Este planteamiento, y la capacidad que tiene la Administración de incidir en el funcionamiento de dicho sector, atendiendo a su relación con la asignación de derechos de emisión, nos permite insistir en que la ordenación del sector eléctrico no puede plantearse al margen de la consecución de los objetivos ambientales impulsados desde la Unión Europea. En este sentido, no puede obviarse la trascendencia de un precepto como el art. 194.1 TFUE, en cuya virtud la política energética de la Unión Europea habrá de contribuir a la consecución de objetivos ambientales.
Desde esta última perspectiva, la lucha contra el cambio climático desde la regulación del sector eléctrico no sólo deberá tener en cuenta los aludidos mecanismos de flexibilidad, sino, también, el fomento de las energías renovables. De lo contrario, la orientación ambiental de la política energética puede quedar frustrada.
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