Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy)
Autora: María Soledad Gallego Bernad, Abogada Ambiental. Despacho “Justicia Ambiental, Abogados y Consultores”
Fuente: Roj: STS 3353/2018- ECLI: ES:TS:2018:3353
Temas Clave: Caudales ecológicos; Planes hidrológicos de cuenca; control de la potestad reglamentaria
Resumen:
La Sentencia resuelve el recurso formulado por la “Asociación Española de Ornitología” (SEO/BirdLife) y la “Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos” (AEMS-Ríos con Vida), contra el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, que modificó el Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH) aprobado por el Real Decreto 849/1986, e introdujo en el mismo los artículos 49 ter y siguientes sobre el mantenimiento, control y cumplimiento de los caudales ecológicos.
Los recurrentes alegaban que los márgenes de reducción y numerosas excepciones que esta reforma reglamentaria introducía en el cumplimiento de los caudales ecológicos, reducían su exigibilidad, de forma contraria a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001) y otras disposiciones legales. En concreto, se recurrían los artículos 49 quater, párrafos 3º, 4º, 5º y 6º; 49 quinquies, párrafos 2º, 5º y 6º; artículos 315, párrafo n), y 316, párrafo i) y la Disposición Transitoria Quinta, del RDPH; así como la modificación de dos preceptos relacionados del Reglamento de la Planificación Hidrológica [artículos 4, apartado b) bis y 18.1º].
La sentencia anula el artículo 49 quinquies apartado 2 del RDPH, que establecía márgenes de reducción generales al cumplimiento del régimen de caudales ecológicos en todas las masas de agua, incluidas las de espacios protegidos (Red Natura 2000, Humedales Ramsar, Reservas naturales fluviales…) y permitía que los planes hidrológicos pudieran fijar reglas menos exigentes (márgenes de reducción aún mayores) en el cumplimiento del régimen de caudales ecológicos en masas de agua específicas. El Tribunal Supremo declara la nulidad de pleno derecho de dicho precepto porque permite que una vez determinado el caudal ecológico en el plan hidrológico, se autorice a la Administración hidráulica a reducir sus condiciones, lo cual es manifiestamente contrario a las exigencias legales que impone el artículo 42 de la Ley de Aguas y supone desnaturalizar el régimen de caudales ecológicos. También la autorización de que los planes puedan reducir los caudales ecológicos en determinadas masas por concurrir circunstancias especiales, se considera por el Tribunal manifiestamente contraria a la garantía de los caudales ecológicos, ya que afecta a la misma esencia de su determinación, pues el artículo 59 de la Ley de Aguas impone que se determinen partiendo de “estudios específicos”, y una vez determinados, no puede la norma reglamentaria reducirlos.
Aunque la sentencia declara la legalidad del artículo 49 quater, párrafos 3º, 4º, 5º y 6º del RDPH, acota y delimita su interpretación y los criterios para su aplicación en consonancia con lo establecido en la regulación legal de los caudales ecológicos. Así, en cuanto a la limitación del cumplimiento de los caudales ecológicos en ríos no regulados, y aguas debajo de presas, a aquellos periodos en que la disponibilidad natural lo permita, y la limitación, en su caso al régimen de entradas naturales al embalse, el Tribunal Supremo señala que aunque no se indique expresamente en estos preceptos, su aplicación vendría condicionada a que previamente se reduzcan o cesen otros aprovechamientos (por ejemplo, regadío) en beneficio de los caudales ecológicos porque estos, no es que sean preferentes, sino que son indisponibles, a excepción del aprovechamiento para abastecimiento de poblaciones, y, aun así, con limitaciones.
También en el caso del párrafo cuarto del artículo 49 quáter del RDPH, la sentencia declara que ha de interpretarse en el sentido de que son de aplicación los criterios para la reducción coyuntural de los caudales ecológicos establecidos en los planes especiales de actuación en situaciones de alerta y eventual sequía, garantizándose lo establecido en los artículos 18 y 38 del Reglamento de Planificación Hidrológica.
En lo que se refiere a la posibilidad, establecida en el párrafo 6 del artículo 49 quáter RDPH de que los caudales ecológicos desembalsados desde presas puedan ser objeto de aprovechamiento hidroeléctrico, la sentencia considera que debe hacerse una interpretación integral del precepto, pues dicha posibilidad queda condicionada a que no se distorsione el régimen de caudales ecológicos, no solo en cuanto a la cantidad y distribución del caudal, sino también en cuanto a la calidad del mismo.
En cuanto al párrafo sexto del artículo 49 quinquies que posibilita el incumplimiento coyuntural del régimen de caudales ecológicos y el deterioro temporal de las masas de agua, por operación de los órganos de desagües de presas por razones de seguridad extraordinarias y acreditadas, la sentencia tampoco declara su nulidad, ya que considera que se refiere a una situación muy concreta y extraordinaria, y no en términos de generalidad. También considera válidos los plazos de adaptación de los órganos de desagüe de las presas para el cumplimiento de caudales ecológicos (Disposición Transitoria 5ª del RDPH), y que en el régimen sancionador por incumplimiento de caudales ecológicos (artículos 315.n y 316.i RDPH) tengan la consideración de infracciones menos graves las acciones u omisiones susceptibles de causar daños graves al medio.
Finalmente, sobre la modificación de los artículos 4, apartado b) bis y 18.1º dos del Reglamento de la Planificación Hidrológica que establecen que los caudales ecológicos en los planes hidrológicos de cuenca se determinarán conforme a los artículos 49 ter y siguientes del RDPH, el Tribunal Supremo considera que la reforma se limita a vincular la regulación de ambas normas reglamentarias sobre la determinación de los caudales ecológicos, y que en cualquier caso, la base de la argumentación de la demanda sobre la ilegalidad de esta vinculación, se refería principalmente a lo establecido en el artículo 49 quinquies. 2º que reducía la exigencia de los caudales ecológicos, y ha sido declarado nulo por la sentencia.
Destacamos los siguientes extractos:
-En relación con el concepto y delimitación de los caudales ecológicos (FD2º):
«los caudales ecológicos se definen en el artículo 42.1º.b.c’) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en el que, con ocasión de las determinaciones que deberán incluir “obligatoriamente” los planes hidrológicos, se estable que los mencionados caudales son aquellos necesarios “que mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera“. (…) Por su parte, el artículo 59 del mismo Texto Legal exige que sean precisamente los Planes los que fijen dichos caudales, realizando “estudios específicos para cada tramo de río”. (…) el artículo 59 del mencionado Texto Refundido de la Ley del Aguas, al regular las concesiones administrativas que legitiman el uso privativo del agua, dispone que estos caudales “no tendrán el carácter de uso” a los efectos de dichas concesiones, porque se consideran “como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación“. Y se reitera esa exclusión de la disponibilidad de tales caudales en el artículo 98 de la Ley de Aguas cuando al establecer las limitaciones medioambientales de las concesiones, exige a los Organismos de Cuenca que, a la hora de otorgar las concesiones, adopten “las medidas necesarias para… garantizar los caudales ecológicos…”»
«La vinculación del caudal ecológico con la actividad de planificación supuso que en la redacción originaria del Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, se definiera, en su artículo 3.j) el mismo como el “caudal que contribuye a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en los ríos o en las aguas de transición y mantiene, como mínimo, la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera”.»
-Sobre el control de la potestad reglamentaria (FD 3º):
« (…) los preceptos reglamentarios impugnados, ciertamente que hacen una regulación no exenta de confusión, con aplicación de reglas generales que pudieran estar en confrontación con las exigencias legales, pero que terminan imponiendo condicionantes a dichas reglas que someten la regulación a esas exigencias legales. Sin embargo y conforme a lo expuesto, solo cuando pueda apreciarse aquella confrontación con la norma legal, podremos acoger el supuesto de nulidad en que se funda la demanda».
-Interpretación del artículo 49 quáter RDPH sobre el mantenimiento de los caudales ecológicos (FD 4º):
«lo que se dispone en los párrafos tercero y cuarto, los cuestionados en el recurso, es el régimen del mantenimiento de los caudales ecológicos, estableciendo una diferenciación según se trate de cauces sin regulación por presas, o con regulación».
«(…) los párrafos cuestionados en su legalidad no pueden ser interpretados individualmente, como se hace en la demanda, sino que han de quedar condicionados por el mandato que se impone al mismo planificador en los dos primeros párrafos de este precepto» [«el precepto comienza por señalar en su apartado primero que la exigencia del cumplimiento de los caudales ecológicos “se mantendrán en todos los sistemas de explotación”, añadiendo el párrafo segundo, (…) que “la inexistencia de obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ecológicos en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica no exonerará al concesionario de la observancia de los mismos.”»]
«En concreto, lo que se quiere con la impugnación del precepto es que antes de verse afectados los caudales ecológicos se vieran afectados otros aprovechamientos (v. gr. regadíos), que no se excluyen expresamente en el mismo (…). Sin embargo, (…) es lo cierto que esos aprovechamientos han de ceder, y así debió contemplarse en el correspondiente plan hidrológico, en beneficio de los caudales ecológicos porque estos, no es que sean preferentes, sino que son indisponibles, a excepción del aprovechamiento para abastecimiento de poblaciones, y, aun así, con limitaciones. En suma, si nada dice el precepto sobre dicha exclusión es porque ya aparece en los primeros párrafos del mismo precepto y debe entenderse que implícitamente la acoge, como era obligado».
«Por lo que se refiere al párrafo cuarto del añadido artículo 49 quáter al Reglamento de Dominio Público Hidráulico (…) lo regulado en el precepto cuestionado a que nos referimos, es el régimen de los caudales ecológicos en aquellas subzonas o sistemas de explotación en los que se haya declarado formalmente una situación de sequía, situación en la que podrá aplicarse un régimen de caudales ecológicos menos exigente al previsto en los planes y “de acuerdo con lo previsto en su plan hidrológico.” Ha de interpretarse el precepto en el sentido de que son de aplicación los “planes especiales de actuación en situaciones de alerta y eventual sequía”, a que se refiere el artículo 27 de la Ley de la Planificación Hidrológica, lo que supone que será en dichos planes donde deberán tenerse en cuenta los criterios extremos a que se refiere la limitación de los caudales ecológicos coyunturalmente. Y es que la remisión del precepto a lo establecido en el artículo 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica y este, a su vez, al artículo 38, que si bien no son preceptos de superior rango al examinado, es lo cierto que garantizan la salvaguarda de los caudales ecológicos en estos supuestos extremos a que se refiere la norma examinada».
«Finalmente, en lo que se refiere a la impugnación del añadido artículo 49 quáter, se cuestiona la legalidad del párrafo sexto conforme al cual: “los caudales de desembalse a pie de presa que sea preciso liberar para mantener el régimen de caudales ecológicos, pueden ser objeto de concesión o autorización para aprovechamiento hidroeléctrico, en la medida en que no distorsione el régimen de caudales ecológicos aguas abajo de la presa.” (…) En relación con el debate suscitado es necesario recordar lo que ya antes se dijo sobre una interpretación integral del precepto, porque si bien es cierto que se autoriza que los desembalses para aprovechamiento hidroeléctrico y que, como se afirma en la demanda, siguiendo lo concluido en el informe técnico que se aporta con ella, ese aprovechamiento puede afectar a la calidad del agua a los fines de mantener el caudal ecológico en condiciones de servir la finalidad medioambiental asignada, no es menos cierto que ya el precepto condiciona esa posibilidad de aprovechamiento simultáneo a que “no distorsione el régimen de caudales ecológicos”, también, obviamente, en cuanto a la calidad del caudal».
-Nulidad del artículo 49 quinquies, apartado 2º del RDPH sobre el cumplimiento de los caudales ecológicos (F.D. 5º).
«Sobre esa premisa, lo que se establece en el párrafo segundo del precepto son unos márgenes de tolerancia, en virtud de los cuales el incumplimiento de las exigencias de los planes respecto de los caudales ecológicos, no comporta incumplimiento del régimen de estos caudales.
Pues bien, es indudable que, como se razona en la demanda, esas exclusiones sobre las exigencias que se imponen en los planes en el régimen de los caudales ecológicos, desnaturalizan el propio régimen que se impone vigilar a los Organismos de Cuenca.
En efecto, si se parte de que los caudales ecológicos tienen un determinado régimen en los planes, con las garantías que ya se ha visto comporta la propia naturaleza y finalidad de dichos caudales, resulta contradictorio que se establezcan unos supuestos en los que, pese a alterarse dicho régimen, no comporta incumplimiento. Es decir, si se termina por aceptar que en determinados supuestos –los cinco a que se refiere este precepto y párrafo– existe incumplimiento alterando, para perjudicarlos, los caudales ecológicos y, pese a ello, se excluye de considerar que existe incumplimiento, lo que autoriza implícitamente el precepto reglamentario es que el sistema normal de estos caudales no es el que se establece, con las condiciones que ya son conocidas, en los respectivos planes, sino que una reducción por encima de las fijadas en el precepto, no comporta incumplimiento, por más que en tales supuestos se vulneren las exigencias de los planes sobre estos caudales que han de quedar garantizados.
Téngase en cuenta que el precepto, en sí mismo considerado, no está referido a la Administración en cuanto planifica, sino que una vez determinado el caudal ecológico en el respectivo plan hidrológico conforme a las exigencias legales que se vieron, lo que se autoriza a la Administración hidráulica es rechazar la exigencia de dichos caudales en la forma prevista en los planes con una reducción de sus condiciones. Y esa posibilidad no es que no esté autorizada por el Legislador, sino que es manifiestamente contraria a las exigencias legales que impone el artículo 42 de la Ley de Aguas, en concreto, a la necesidad de determinar los planes hidrológicos dichos caudales y su mantenimiento conforme a dichas determinaciones.
Y esas consideraciones son extensibles a la facultad que se confiere, por vía reglamentaria, a los planes de cuenca para establecer “reglas menos exigentes”, esto es, aumentar el régimen de incumplimiento, aunque con las limitaciones de que debe concurrir “circunstancias especiales”, que no pueden ser generales y que no afecten al logro de los objetivos ambientales. Dicha autorización es manifiestamente contraria a la garantía de los caudales ecológicos en la forma en que se han garantizado en los correspondientes planes, que es lo que pretende salvaguardar, con carácter preferente, el Legislador. En efecto, si bien esa potestad se confiere al planificador, es lo cierto que, entendida como la posibilidad de reducir, aún más, los incumplimientos a efectos de su declaración, afecta a la misma esencial de la determinación de los caudales ecológicos, que el artículo 59 de la Ley de Aguas, como ya vimos, impone que se determinen partiendo de “estudios específicos”, pero una vez determinados en su finalidad estos caudales, no le es dable a la norma reglamentaria esa reducción a los efectos de declarar la existencia de un incumplimiento.
La conclusión de lo expuesto ha de llevar a dar la razón a la Asociación recurrente y declarar que el artículo 49 quinquies, párrafo segundo, deben considerarse nulos de pleno derecho.»
Comentario de la autora:
En la propia exposición de motivos del Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, por el que se modificó el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y que fue objeto del presente recurso ante el Tribunal Supremo, se reconocía que «el régimen de caudales ecológicos es un requisito «sine qua non» para la consecución de los objetivos de protección previstos en el artículo 92 del TRLA, al ser un instrumento que contribuye a prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuáticos, así como de los ecosistemas terrestres y humedales asociados».
Sin embargo, en la concreta regulación que estableció en el artículo 49 quinquies párrafo 2º del RDPH, que fue declarado nulo de pleno derecho por esta sentencia del Tribunal Supremo, se establecían unos márgenes de reducción generales al cumplimiento de los caudales ecológicos determinados por los planes, incluidos los aplicables en zonas protegidas, que el Tribunal Supremo consideró que desnaturalizaban el régimen de caudales ecológicos y que eran manifiestamente contrarios a las exigencias de la Ley de Aguas.
Debe tenerse presente que tal y como indicaron los expertos que intervinieron en el procedimiento, los caudales mínimos ecológicos se fijan en los planes hidrológicos como un porcentaje muy bajo (5, 10 o 15%) del caudal que de forma natural debería circular por el río. Los planes hidrológicos ya tienen en cuenta para fijar el caudal ecológico si un río es no permanente (se seca en verano) o es permanente (circula caudal todo el año, aunque más bajo en verano). De forma continua a la mayoría de los ríos españoles (y máxime a los regulados por presas) se les somete a extracciones del 80% o 90% de sus aguas durante todo el año, sometiéndoles a un régimen “antinatural”. El caudal mínimo ecológico es el mínimo de agua que debe circular en los ríos, establecido en los planes hidrológicos por determinación legal, como medida para tratar de compensar o mitigar los impactos que a los ríos y sus ecosistemas causan estas grandes extracciones. Los caudales mínimos ecológicos ya se han fijado en los planes hidrológicos, en base a estudios, proponiendo caudales menores en los meses de estiaje, por lo que no tenía justificación que en base a esta modificación del RDPH se pretenda rebajarlos aún más en estos periodos críticos, o aplicar márgenes de reducción generales, permitiendo la reducción del caudal mínimo ecológico, o el aumento del máximo, que por tanto, dejan de ser tales.
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