Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de mayo 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Segundo Menéndez Pérez)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 1885/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1885
Palabras clave: Autorización ambiental integrada. “Modificación sustancial”. Central térmica de carbón. Convenio de Aarhus. Participación pública. Vertidos. Zona de especial conservación. “Salmón salar”. Principio de precaución. Valores límite de emisión.
Resumen:
El Alto Tribunal conoce del recurso de casación interpuesto por la mercantil EDP ESPAÑA, S.A.U. (antes denominada Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.) y por el Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente (IIDMA) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de fecha 24 de julio de 2017, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por el IIDMA contra la resolución de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, de fecha 16 de julio de 2015, que anuló y dejó sin efecto en el particular relativo a la emisión de SO2, NOx y Hg que debería haberse concretado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.2 del Real Decreto 815/2013.
La Resolución impugnada acordó modificar la autorización ambiental integrada otorgada a la Empresa Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., para la instalación industrial denominada central térmica de carbón Soto de Ribera, ubicada en Soto de Ribera.
-La primera cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si cabe considerar que la regulación contenida en la DT 1ª de la Ley IPPC (Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación) contraviene lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Aarhus (Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente), y, en caso afirmativo, cuál es la consecuencia.
El IIDMA considera que la sentencia impugnada debe ser anulada por haberse omitido en el procedimiento el trámite de participación pública infringiéndose el artículo 6.10 del Convenio de Aarhus, al obviar e inaplicar la obligación de someter a participación pública los procedimientos de actualización de AAI; máxime teniendo en cuenta que la actividad de la Central de Soto del Real queda incluida en su Anexo I. Añade que la sentencia recurrida debió tomar en consideración y aplicar el artículo 96.1 CE respecto a la prelación entre una disposición con rango de Ley y las disposiciones contenidas en un Tratado Internacional.
La Sala trae a colación los antecedentes necesarios para la comprensión de los hechos. En tal sentido, nos aclara que la instalación contaba con AAI otorgada por resolución de fecha 23 de abril de 2008 y que como consecuencia de la aprobación de la Ley 5/2013, de 11 de junio y, en concreto, según lo previsto en su disposición transitoria primera, la empresa HCSA fue requerida para presentar la documentación actualizada sobre determinados aspectos -suelos, residuos, aguas subterráneas-, previos a la propuesta de resolución del expediente.
Asimismo, nos aclara que, a diferencia del procedimiento seguido para la AAI inicial, en el que se publicó a través del BOPA la apertura de un trámite de información pública; lo cierto es que en el de actualización y modificación de la AAI, no se abrió este expediente.
La Sala fija su atención en el artículo 15 del Convenio de Aarhus y concede una especial relevancia a las decisiones del Comité de Cumplimiento del Convenio, en concreto, la de 17 de diciembre de 2020 relativa a España. En ella se afirma que cuando se revisan las condiciones de funcionamiento de una actividad sujeta al Convenio, la participación del público resulta “apropiada” y, por tanto, necesaria, salvo en los casos en que no se modifiquen significativamente los parámetros básicos de la actividad y no se aborden los aspectos ambientales significativos de la misma.
A continuación, la Sala se centra en la interpretación del apartado tercero de la Disposición transitoria primera de la Ley 16/2002, de 1 de julio -derogada, con efectos de 1 de enero de 2017, por la Disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre– en orden al alcance y evolución que ha experimentado en la normativa aplicable el requisito de participación real y efectiva de las personas interesadas tanto en los procedimientos de concesión de AAI de nuevas instalaciones como en aquellos otros que impliquen un cambio o modificación sustancial -remitiéndose al artículo 14 del Reglamento de emisiones industriales, aprobado por Real Decreto 815/2013, en orden al significado de “modificación sustancial”-.
Con estos antecedentes, al Tribunal no le ha quedado claro que de lo actuado en el proceso se desprenda una información bastante como para afirmar que la resolución impugnada recaía sobre una modificación o actualización que debiera tenerse por sustancial, o tal y como señala el Comité del Cumplimiento del Convenio, “cuando la misma no sea capaz de cambiar los parámetros básicos de la actividad, ni aborde aspectos ambientales significativos”
-La Segunda cuestión que presenta interés casacional es si cabe exigir la adopción de medidas de protección -ex artículos 6 de la Directiva Hábitats y 46.2 de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad- en relación con la actualización de una AAI, al autorizar el vertido de aguas residuales a un río, declarado como ZEC por Decreto 125/2014, de 17 de diciembre.
El IIDMA entiende que las condiciones de vertido de las aguas residuales previstas en el Anexo II de la AAI representan una fuente de alteración de la especie de interés comunitario salmón salar, debido a la elevada temperatura (28ºC) a la que se autoriza el vertido en el tramo del Río Nalón (río salmonero) designado como ZEC, lo que está motivando la migración del salmón a cauces más fríos.
Partiendo de la fecha de la resolución impugnada de 16 de julio de 2015 y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 125/2014, de 17 de diciembre, por el que se declara la Zona Especial de Conservación Río Nalón y se aprueba su I Instrumento de Gestión, la Sala estima la pretensión del IIDMA en este punto concreto. Para ello se basa en que la Sala de instancia debió aplicar en la sentencia el artículo 4 de este Decreto y su anexo V, cuando afirma que el “estado de conservación” de la especie “salmón salar” es “reducido”; que los “usos necesarios para la conservación” requieren “aplicar medidas de gestión”; y que éstas son “necesarias”; por cuanto así lo dispone el artículo 6.2 de la Directiva de Hábitats.
En definitiva, la respuesta a la cuestión de interés casacional lo es en sentido positivo, bajo el prisma del principio de precaución y la exigencia de mayores medidas de protección.
Tercera cuestión que presenta interés casacional: Precisar qué VLE son exigibles en la actualización de una autorización ambiental integrada, aprobada mediante resolución de 16 de julio de 2015, cuando su vigencia finaba con posterioridad al 1 de enero de 2016, y dicha actualización se aprueba con el fin de adaptarla a la Directiva 2010/75/UE, conforme a lo previsto en la DT 1ª de la Ley 5/2013 que modifica la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación.
La sentencia recurrida anula los VLE establecidos en la AAI para SO2, NOx y partículas por entender que debían concretarse conforme a lo dispuesto en el artículo 44.2 del RD 815/2013, de 18 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Emisiones Industriales, que dispone que las autorizaciones de las instalaciones existentes con autorización ambiental anterior a 07/01/2013, deben incluir condiciones que aseguren que las mismas no superen los VLE establecidos en el anejo 3, parte 1.
A juicio de la recurrente HCSA, esta decisión contraviene el artículo 7.1 de la Ley 16/2002, según el cual, para la determinación de los VLE en la AAI debe tenerse necesariamente en cuenta los planes nacionales aprobados, así como los valores fijados por la normativa en vigor en la fecha de la autorización. Añade que la propia sentencia reconoce que los VLE contemplados en la resolución impugnada debían estar vigentes hasta el 31 de diciembre de 2015, lo que resulta contradictorio con la estimación parcial al anular esos valores: Si estos eran acordes con la normativa en vigor hasta el 31 de diciembre de 2015, aquella resolución, dictada en el mes de julio anterior, era ajustada a Derecho en relación con ellos, sin que en ningún caso deban examinarse con arreglo a normativa que entraría en vigor, en el caso de hacerlo, a partir del 1 de enero de 2016.
Sentadas estas premisas, la Sala relaciona lo dispuesto en el artículo 81.2 de la Directiva 2010/75/UE -DEI- con el artículo el artículo 44.2 del Reglamento de emisiones y su Disposición transitoria única, apartado 3, referida a las instalaciones de combustión a que se refiere el propio artículo 44.2. Y llega a la conclusión de que “hasta el 1 de enero de 2016 y, por tanto, cuando el 16 de julio de 2015 se dictó la resolución impugnada, ésta fue conforme a derecho en cuanto a los VLE establecidos para SO2 (400) y para partículas (50), procediendo, en cuanto a estos, casar la sentencia recurrida. Sentencia que también ha de ser casada en cuanto decidió que los VLE para NOx no debían ser superiores a 200 mg/m3”.
A continuación, examina si dicha resolución fue también conforme a derecho respecto de los VLE que estableció para NOx (650), superiores a los 500 que establecía ese Real Decreto 430/2004.
Al efecto, considera que el IIDMA no puso en tela de juicio que la resolución impugnada hubiera aplicado correctamente el Plan Nacional de Reducción de Emisiones de Grandes Instalaciones de Combustión (PNRE) sino que lo que quiso decir es que terminada su vigencia, el Plan Nacional Transitorio debería tener en cuenta no el PNRE sino el Real Decreto 430/2004, de 12 de marzo; y que, por tanto, tras entrar en vigor el PNT, los VLE para NOx habrían de ser, subsidiariamente, de 500 mg/m3, para el caso de que no se aceptase que lo fueran los derivados de la Directiva 2010/75/UE y del Real Decreto 815/2013, es decir, 200 mg/m3.
A la vista de esta tesis de la recurrente, el Tribunal efectúa el siguiente pronunciamiento: “cualquiera que sea nuestro parecer sobre si el PNRE se aplicó correctamente en la resolución impugnada, no cabe anular ésta por haber fijado unos VLE de 650 mg/m3 para NOx”. “Por último, siendo la resolución impugnada de fecha 16 de julio de 2015, anterior por tanto a la entrada en vigor del PNT, compartimos el argumento de la sentencia recurrida de que lo ordenado en éste para el periodo 2016 a 2020 no pudo tenerse en cuenta en aquélla, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de una posterior legalización del VLE de NOx que autorizaba”.
En definitiva, se confirman los VLE autorizados en la resolución de 16 de julio de 2015, incluido el referido a NOx.
Destacamos los siguientes extractos:
Primera cuestión: “(…) es importante fijar la atención en el artículo 15 del Convenio de Aarhus, (…) porque, a raíz de ese artículo, ha surgido el llamado Comité de Cumplimiento del Convenio, que puede recibir denuncias de las Partes, de la Secretaría del Convenio y, desde el 23 octubre de 2003, comunicaciones del público (…)
Ese documento afirma (apartado 82) que cuando una autoridad pública revisa o actualiza las condiciones de funcionamiento de una actividad sujeta al art. 6 del Convenio, la participación del público de acuerdo con los requisitos de los párrafos 2 a 9 del art. 6 resulta “apropiada” y, por tanto, necesaria, salvo en los casos en que dicha revisión o actualización no pueda modificar significativamente los parámetros básicos de la actividad y no aborde aspectos ambientales significativos de la misma. A lo que añade (apartado 83) que el Comité también dejó claro que lo que determina si debe llevarse a cabo la participación del público no es el resultado final de la revisión o la actualización. Más bien, el criterio clave a tener en cuenta es si la revisión o actualización es “capaz de” cambiar los parámetros básicos de la actividad o si “abordará” aspectos ambientales significativos de la actividad (…)”.
“(…) La parte recurrente entiende que el apartado 3 de la Disposición transcrita infringe el art. 6.10 y, por ello, sus párrafos 2 a 9, del Convenio de Aarhus a los que se remite, y, en consecuencia, los arts. 96 CE y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y Otros Acuerdos Internacionales, al obviar e inaplicar la obligación de someter a participación pública los procedimientos de actualización de AAI. Sin embargo, aunque es cierto que ese apartado 3 no incluye expresamente un mandato igual al del último párrafo del apartado 2, éste es también aplicable una vez que, como exige aquél, el titular de la instalación haya acreditado el cumplimiento de las prescripciones mencionadas en el 2. Pero lo era de conformidad con la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que modificó en su Disposición final segunda, entre otros, el art. 14 de la Ley 16/2002, estableciendo en el párrafo segundo de éste que “Las Administraciones Públicas promoverán la participación real y efectiva de las personas interesadas en los procedimientos para la concesión de la Autorización Ambiental Integrada de nuevas instalaciones o aquellas que realicen cualquier cambio sustancial en la instalación y en los procedimientos para la renovación o modificación de la Autorización Ambiental Integrada de una instalación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 25 y 26”. Párrafo segundo que, para su acomodación a la Directiva 2010/75/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de la contaminación), cuya incorporación al derecho interno era la finalidad de la Ley 5/2013, de 11 de junio, fue modificado, de nuevo, por el apartado Once del art. Primero de ésta, quedando redactado con el siguiente tenor: “Las Administraciones públicas promoverán la participación real y efectiva de las personas interesadas en los procedimientos de otorgamiento, modificación sustancial, y revisión de la autorización ambiental integrada de una instalación”. Vuelve a aparecer, por tanto, la idea del cambio o modificación sustancial (…)”.
“(…) No habiéndose puesto en entredicho en el recurso de casación interpuesto por el IIDMA la correcta incorporación a nuestro derecho interno de la citada Directiva 2010/75/UE, y, lo que es más importante, no resultando de lo actuado en el proceso información bastante que permita afirmar que la resolución impugnada de 16 de julio de 2015 recaía sobre una modificación o actualización que debiera tenerse por sustancial conforme al transcrito art. 14, procede, en virtud de todo lo razonado, rechazar que la misma incurriera en la nulidad de pleno derecho que afirma el IIDMA en el primero de los razonamientos de su escrito de interposición.
En consecuencia, debemos responder a aquella primera cuestión que precisó el auto de admisión afirmando que: la regulación contenida en la Disposición transitoria primera de la Ley 16/2002, de 1 de julio, no contraviene lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Aarhus cuando la modificación y actualización de la Autorización Ambiental Integrada de una instalación industrial no tiene carácter sustancial según lo dispuesto en el art. 14 del Reglamento aprobado por Real Decreto 815/2013, de 18 de octubre; o, dicho en los términos en que lo hace el Comité de Cumplimiento del Convenio, cuando la misma no sea capaz de cambiar los parámetros básicos de la actividad, ni aborde aspectos ambientales significativos de la misma (…)”.
Segunda cuestión: “(…) Pues bien, partiendo de la fecha de la resolución impugnada, 16 de julio de 2015, y del tenor del Decreto 125/2014, de 17 de diciembre, por el que se declara la Zona Especial de Conservación Río Nalón (ES1200029) y se aprueba su I Instrumento de Gestión, publicado en el BOPA núm. 295 de 23 de diciembre de 2014 y vigente desde el 12 de enero de 2015, hemos de dar la razón al IIDMA en este particular de su recurso de casación. Es así por los siguientes argumentos:
Ese Decreto, en su art. 4, dispone que “La administración y gestión de esta Zona Especial de Conservación corresponderá a la Consejería en la que recaigan las competencias en materia de espacios protegidos. Cuando, de acuerdo con la legislación vigente, las actuaciones que se pretendan realizar dentro del ámbito de aplicación del presente instrumento de gestión, debieran someterse a autorización por parte de cualquier organismo de la Administración estatal, de la Administración autonómica o de la Administración local, se entiende que dichas entidades son las competentes para extender la autorización, debiendo, no obstante, sujetarse a las condiciones estipuladas en este Instrumento de Gestión” (…).
En consecuencia, debemos responder a la segunda cuestión precisada en el auto de admisión en los siguientes términos: Sí era exigible en el caso enjuiciado que la resolución de 16 de julio de 2015 considerara, desde el prisma del principio de precaución, y adoptara, si ese mismo principio lo hacía aconsejable, mayores medidas de protección -ex arts. 6 de la Directiva Hábitats y 46.2 de la Ley 42/2007- en relación con la actualización de aquella AAI, al autorizar el vertido de aguas residuales a un río, el Nalón, declarado como ZEC por Decreto 125/2014, de 17 de diciembre (…)”
Comentario de la Autora:
Con motivo de la modificación de una autorización ambiental integrada se cuestiona la necesidad de exigir el trámite de participación pública, pues lo contrario, a juicio del IIDMA, significaría una clara vulneración del Convenio de Aarhus, máxime cuando afecta a elementos como el suelo, los residuos y las aguas subterráneas. El reconocimiento del derecho a la participación en los procesos decisorios de control integrado de la contaminación resulta de obligado cumplimiento para las administraciones competentes, garantizándose que las autorizaciones se otorguen de manera apropiada y se respeten sus condiciones. Un derecho que juega también cuando de modificación de las autorizaciones se trata, por cuanto las personas afectadas tienen la oportunidad de plantear cualquier inquietud y que se las considere como parte.
Con independencia del régimen transitorio aplicable al caso, lo cierto es que a la Sala no le queda claro que se trate de una “modificación sustancial”, por lo que excepciona este principio fundamental de participación pública amparándose en que no se da una modificación significativa de los parámetros básicos de la actividad ni tampoco se abordan los aspectos significativos de la misma.
Afirmación que contrasta con la necesidad de la adopción de medidas de protección cuando se trata de autorizar el vertido de aguas residuales al río Nalón acordada por la Sala. Una medida que debería haberse acordado en el momento de otorgar la AAI originaria, máxime cuando ya se había aprobado el Decreto que declaraba ZEC el río Nalón y su I Instrumento de gestión.
Enlace web: Sentencia STS 1885/2021 del Tribunal Supremo, de 6 de mayo 2021.
