Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: Rafael Toledano Cantero)
Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili y Subdirectora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: STS 5157/2016 – ECLI:ES:TS:2016:5157
Temas Clave: Gestión de servicios públicos; Ciclo integral del agua; Concesión; Participación ciudadana; Consulta popular
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Cogollos Vega (Granada), contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de marzo de 2015, que desestima la autorización para celebrar la consulta popular relativa a si se debe mantener la concesión otorgada para la gestión de los servicios del ciclo integral del agua en ese municipio, siendo parte recurrida la Administración General del Estado. El objeto de esta consulta era la siguiente pregunta: “¿Desea Vd. que el Ayuntamiento de Cogollos Vega mantenga la concesión otorgada a la empresa Aguasvira SA, para la gestión de los servicios de ciclo integral del agua en este municipio, acordada por convenio suscrito por el anterior Alcalde, D. Gonzalo hasta el año 2027 sin acuerdo plenario?”.
El Tribunal Supremo desestima el recurso por entender que la consulta no cumple los requisitos legales establecidos, al no tener por objeto un asunto propio de la competencia municipal.
Destacamos los siguientes extractos:
“Conviene destacar, para la mejor comprensión del marco jurídico que regula las consultas populares de ámbito municipal o local, que esta modalidad de participación ciudadana en los asuntos públicos tiene un régimen jurídico propio, diferenciado de las modalidades de referéndum a que alude el art. 92 de la Constitución. Así lo expusimos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2008 (RCA 474/2006), y de 15 de noviembre de 2012 (RCA 546/2010), y ya antes en la sentencia de 17 de febrero de 2000 (RCA 404/1998) (…)
La distinción entre el referéndum, como mecanismo de participación directa de los ciudadanos en aquellos asuntos de manifiesta naturaleza política, respecto a las consultas populares municipales, que por su alcance constituyen cauces del ejercicio del derecho de participación política, se infiere de la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de septiembre de 2008 (RTC 2008, 103) (…)” (FJ 2º).
“(…) El régimen jurídico de las consultas populares municipales, que resulta aplicable a la solución de este litigio, está integrado por el citado artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que hemos transcrito, incluido en la sede normativa «información y participación ciudadanas». En este caso ha de ser tenida en cuenta, al tratarse de un municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Cogollos Vega, provincia de Granada), la Ley del Parlamento de Andalucía 2/2001, de 3 de mayo, de regulación de las consultas populares locales en Andalucía, aprobada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que dispone que corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo del sistema regulador de las consultas populares locales en el ámbito de Andalucía (…)
Sobre la naturaleza del acuerdo del Consejo de Ministros de autorizar o denegar la convocatoria de una consulta popular, esta Sala ha declarado, en sentencia de 15 de noviembre de 2012 (RCA 546/2010) que «[…] [l]a decisión del Consejo de Ministros de autorizar o denegar la convocatoria de una consulta popular municipal se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un acto de control de que la solicitud se ajuste a los requisitos legalmente previstos de naturaleza procedimental y material. En aras de preservar el adecuado equilibrio entre el principio representativo y el principio de participación directa se exige que la consulta sea a iniciativa del Alcalde, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno de la Corporación municipal. El objeto de la consulta popular debe referirse a asuntos relativos a la acción del gobierno local, de carácter local, que versen sobre materias de competencia propia municipal, que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, excluyéndose, en todo caso, los asuntos relativos a la Hacienda Local».
Al respecto, en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2000 (RCA 404/1998), así como en la de 15 de noviembre de 2012 (cit.) manifestamos: «[…] [h]ay que destacar, ante todo, que dichos requisitos son concurrentes y, dados los términos en que se formulan, revelan un designio del legislador ciertamente restrictivo respecto de esta fórmula de participación popular en el procedimiento de adopción de decisiones municipales, inspirado en el sistema de representatividad electiva. La consulta popular a los vecinos no se permite para cualquier asunto, ni siquiera para aquellos que tengan un interés relevante para los vecinos; es preciso, además, que se trate de asuntos de “carácter local”, por un lado, y que respecto de ellos el Municipio tenga “competencias propias”, por otro. La demanda insiste en que se trata de una cuestión que “afecta a los intereses de los vecinos de Algeciras”, y a ello nada habría que oponer, en principio: pero lo decisivo, a los efectos del litigio, no es sólo que exista aquel interés sino que el “asunto” (por emplear la expresión utilizada en el artículo 71 de la Ley de Régimen Local) que lo genera sea, ante todo, de “carácter local”».
El presupuesto de que la consulta popular se refiera a «asuntos de la competencia propia municipal» alude a aquellas competencias específicas enunciadas en el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , que el municipio ejerce, en todo caso, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, con plena capacidad de decisión, es decir, bajo su responsabilidad, de forma libre y autónoma, no condicionadas a controles de oportunidad.
En este sentido, cabe recordar la doctrina jurisprudencial formulada en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 2008 (RCA 474/2006), en que sostuvimos que la lectura armonizadora de los artículos 1 , 18.1 f ) y 71 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y de los artículos 3 y 4 de la Carta Europea de Autonomía Local (RCL 1989, 412), ratificada por España por Instrumento de 20 de enero de 1988, permite determinar que el concepto de competencias propias municipales, en cuyo ejercicio, los municipios, para preservar la garantía constitucional del principio de autonomía local, tienen la capacidad efectiva de ordenación y gestión y de promover las iniciativas que se consideren pertinentes dentro del marco legal, se corresponde con las atribuciones o el núcleo de competencias básicas encomendadas por la Ley a dichas Entidades locales, lo que no impide que, por la naturaleza de la materia o por su extensión, su titularidad o ejercicio sea concurrente con las competencias de planificación atribuidas a autoridades regionales o autonómicas, puesto que no necesariamente las competencias locales deben ser plenas o completas, de modo que quedan excluidos del objeto de las consultas populares municipales aquellos asuntos que, aun teniendo un carácter local y tratar de una materia que sea de especial relevancia para los intereses de los vecinos, afecten a competencias exclusivas del Estado o de las Comunidades Autónomas o a aquellas competencias del Estado o de las Comunidades Autónomas atribuidas por delegación a los Entes locales». En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2012 (cit.)” (FJ 3º).
“(…) resulta acreditado que el Ayuntamiento de Cogollos Vega se integró en el Consorcio citado [se refiere al Consorcio para el desarrollo de la Vega Sierra Elvira] que, con arreglo a su naturaleza supramunicipal sustituye a los Ayuntamientos y entidades municipales consorciados en la gestión de dicho servicio de gestión del ciclo integral del agua, servicio que gestiona a través de una empresa pública mixta, Aguasvira S.A. participada con capital público mayoritariamente, que es así la gestora indirecta del servicio.
Resulta pertinente dejar constancia de que, con anterioridad al acuerdo de iniciación del expediente relativo a la consulta popular que es objeto del litigio, y también con respecto a la posición de Aguasvira, S.A. como ente instrumental del Consorcio que gestiona el servicio de gestión integral del agua de los 22 ayuntamientos que lo integran, el Ayuntamiento de Cogollos Vera, el 22 de febrero de 2014, acordó iniciar un procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno de derecho, del convenio del que trae causa la gestión del servicio del ciclo integral del agua a que se refiere la pregunta, asunto que está pendiente de dictamen favorable del Consejo Consultivo de la Comunidad Andaluza, ex artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía , en relación con el artículo 102. 1 de la Ley 30/1992” (…)
De todo lo anterior resulta acreditado, tal y como acertadamente alega la contestación a la demanda, que se simultanea la tramitación del expediente de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, de los convenios de integración del Ayuntamiento de Cogollos Vega en el Consorcio, de adhesión a los servicios que presta el Consorcio en relación con el ciclo integral del Agua y de adhesión a los mismos servicios que presta ésta a través de su ente instrumental la Sociedad de Economía Mixta Aguasvira, S.A., con el de tramitación de una consulta popular, de forma que aquél va a depender de «[…] lo que exprese el pueblo soberano en la Consulta Popular planteada», según expresa literalmente el acuerdo antes transcrito.
Así pues, atendidos todos los antecedentes en que se enmarca la pregunta objeto de la consulta, ésta versaría, no sobre una materia propia de la competencia de la Corporación Local, con arreglo al artículo 25 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local , en concreto la relativa a la prestación de los servicios del ciclo integral del agua, sino a un ámbito más amplio, cual es la integración o no en entidades supramunicipales, pues la gestión del servicio público por el que se pregunta, lo es en términos que introducen una cuestión sobre la legalidad de la forma en que fue acordado. La propia parte demandante reconoce que la consulta popular está vinculada a todo ese proceso de decisión, y su resultado, tal y como hace constar en los documentos citados que obran en el expediente, va a determinar el sentido del ejercicio de las competencias contractuales por los órganos competentes del Ayuntamiento, al tiempo que la eventual extinción del convenio de adhesión a la gestión del servicio de gestión del ciclo integral del Agua por la entidad Aguasvira S.A. que, como se ha señalado, es el ente instrumental creado a estos efectos por el Consorcio en que participa el Ayuntamiento demandante” (FJ 4º).
“De cuanto se ha expuesto, resulta ajustada a Derecho la conclusión del acuerdo del Consejo de Ministros cuando afirma que no concurre el requisito de que la consulta verse sobre un asunto propio de la competencia municipal, como exige el art. 71 de la LRBRL, pues tan solo guarda una relación indirecta con un servicio público contenido en el listado que establece art. 25.2.c) de la Ley de Bases de Régimen Local, en tanto relativo a “abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales”. Tal como está formulada, la pregunta no se ciñe al ámbito propio de una competencia sobre esa materia ni pretende la participación ciudadana sobre cómo se gestiona el servicio de gestión integral del ciclo del agua, sino que en realidad, suscita una cuestión que afecta a unos concretos convenios en su momento suscritos por el Ayuntamiento demandante con el Consorcio, en particular en lo relativo a la adhesión del municipio de Cogollos Vega para la prestación de los servicios del ciclo integral del agua a través del ente instrumental del Consorcio, la sociedad de economía mixta Aguasvira, S.A.. En definitiva, las decisiones sobre la continuidad, o no, de esa forma de prestación del servicio y sobre la legalidad de la forma de acordar aquella, en tanto que en el propio enunciado de la pregunta se introduce una toma de posición sobre la misma, son cuestiones ajenas al ámbito de competencias propias municipales, y, por lo tanto, no son asuntos sobre los que se pueda consultar a los vecinos de un municipio a través de este instrumento participativo que es la consulta popular.
En consecuencia el recurso ha de ser desestimado, pues aun cuando pudiera entenderse concurrente el otro requisito señalado en el art. 71 de la LRBRL, el carácter local del asunto, es lo cierto que falta el primer presupuesto, al no versar la pregunta sobre un asunto propio de la competencia municipal de los recogidos en el art. 25 de la LRBRL” (FJ 5º).
Comentario de la autora:
En esta Sentencia se plantea si un Ayuntamiento puede celebrar una consulta popular para preguntar a los vecinos sobre el mantenimiento o la supresión de la concesión otorgada a una empresa para la gestión de los servicios del ciclo integral del agua en este municipio, acordada por convenio suscrito por el anterior alcalde hasta el año 2027, sin acuerdo plenario. Sin duda, este tema resulta de interés en la actualidad, si tenemos en cuenta que en los últimos tiempos se está produciendo una creciente oleada de remunicipalizaciones del servicio de abastecimiento de aguas.
El artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, prevé que “De conformidad con la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda local”.
El Tribunal Supremo, tras analizar la naturaleza jurídica de las consultas populares de ámbito municipal o local, el marco jurídico de estas consultas –y, por tanto, los requisitos legales que deben darse para celebrar una consulta popular a nivel municipal– y el marco en que se desenvuelve el servicio de gestión de los servicios del ciclo integral del agua a que se refiere la consulta en el Ayuntamiento de Cogollos de Vega, niega que este Ayuntamiento pueda realizar una consulta popular sobre la gestión del agua, por entender que la pregunta que pretendía formularse no tiene por objeto un asunto propio de la competencia municipal. Para el Tribunal, aun cuando pudiera entenderse que concurre requisito señalado en el art. 71 de la LRBRL –el carácter local del asunto–, falta el primer presupuesto, al no versar la pregunta sobre un asunto propio de la competencia municipal de los recogidos en el art. 25 de la LRBRL. En su opinión, sólo guarda una relación indirecta con el servicio público de abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales, ya que, tal como está formulada, no se ciñe al ámbito propio de la competencia sobre esa materia, sino que suscita cuestiones que afectan a convenios suscritos por el Ayuntamiento con el Consorcio para el Desarrollo de la Vega Sierra Elvira, en particular en lo relativo a la adhesión del municipio para la prestación de los servicios del ciclo integral del agua a través de un ente instrumental del Consorcio –en concreto, una sociedad de economía mixta–.
Documento adjunto: 
