Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: María del Pilar Teso Gamella)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora Lectora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 3455/2013
Temas Clave: Aguas subterráneas; sanción por derivación y extracción sin autorización; daños al dominio público hidráulico; valoración del daño
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo en el que se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de fecha 17 de junio de 2011, que estima en parte el recurso potestativo de reposición interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo anterior de fecha 14 de septiembre de 2007, al cambiar la calificación de la infracción que pasa de muy grave a grave y rebajar la sanción impuesta a 109.889,39 euros, manteniéndose la resolución en todo lo demás, teniendo en cuenta que el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 14 de septiembre de 2007, impugnado en reposición, había impuesto a la mentada recurrente una multa de 300.506,06 euros, con la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en 54.857,16 euros.
Los hechos por los que se impone la sanción se refieren a la derivación y extracción de aguas subterráneas sin autorización del caño Guadiamar, en el sitio denominado “Hato Blanco Viejo”, en el término municipal de Aznalcazar (Sevilla). Y la calificación jurídica de tales hechos se concreta en el tipo previsto en el artículo 116.3.b) del TR de la Ley de Aguas que considera infracción administrativa ” La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa “. (F.J.1).
La pretensión de la actora es, por un lado, la nulidad de dicha resolución aduciendo la lesión de algunos principios de la potestad sancionadora (tipicidad, culpabilidad) y de otros principios del procedimiento sancionador (presunción de inocencia y derecho de defensa), entendiendo que no ha existido infracción administrativa y, por el otro, combatir la valoración de los daños causados al demanio hidráulico, entendiendo que no es válida.
El Alto Tribunal desestima el recurso fundamentándose en los fragmentos que destacamos a continuación y, sobretodo, en
Destacamos los siguientes extractos:
“Consta en el expediente administrativo que en diversos días de 2005 (29 de junio, 20 de julio, 25 de agosto y 28 de septiembre) el Servicio de Vigilancia del Dominio Público Hidráulico inspeccionó la finca de la recurrente y comprobó que se estaba captando agua del Caño Guadiamar para el cultivo de algodón, sin la correspondiente autorización del organismo de cuenca. En concreto, se deja constancia del funcionamiento de ” bombas de rebombeo ” que trasvasaban el agua a los cultivos de la finca de la recurrente.
Igualmente, el informe de fecha 21 de febrero de 2006, indica que el riego también se realiza con agua subterránea de la Unidad Hidrogeológica, obtenida mediante pozos inscritos como de aguas privadas, y se trata de parcelas que no tienen derecho para el riego, atendida la situación de los terrenos situados la norte del Caño Guadiamar.
En definitiva, no resulta posible compartir el razonamiento esgrimido por la recurrente sobre la infracción de la presunción de inocencia, cuando consta en el expediente administrativo la comprobación de los hechos, por el Servicio de Vigilancia Ambiental, en el lugar de la captación ilegal de aguas, con la realización de fotografías aéreas que también constan en el expediente administrativo.” (F.J.4)
En relación con el principio de culpabilidad cabe citar el siguiente fragmento:
“No está de más recordar, respecto de la culpabilidad como principio de la potestad sancionadora previsto en el artículo 130 de la Ley 30/1992 , que efectivamente ” sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, aun a título de simple inobservancia “. Esta exigencia, en el ejercicio de la potestad sancionadora, comporta que la conducta para ser merecedora de sanción ha de concurrir dolo o culpa del sujeto al que se le imputa, pues no estamos en un sistema de responsabilidad objetiva ajeno a la culpabilidad, como se deduce del indicado artículo 130, y según viene declarando esta Sala con una reiteración que excusa cita. En definitiva, lo cierto es que la recurrente era plenamente consciente de que realizaba una captación de aguas para el riego de sus tierras, sin la correspondiente autorización administrativa.” (F.J. 5)
En relación con la tipicidad: “Tampoco el principio de tipicidad ha resultado lesionado, en los términos que ha sido configurado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como una concreción del principio de legalidad. Como dijimos en nuestra Sentencia de 15 marzo 2012 (recurso de casación nº 171/2011 ) al resumir lo declarado por la STC 144/2011, de 26 de septiembre , que el derecho fundamental enunciado en el artículo 25.1 de la CE incorpora la regla ” nullum crimen nulla poena sine lege “, que también es aplicable al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía, formal y material (…)El principio de tipicidad sirve, en definitiva, a la finalidad de dar a conocer anticipadamente, como sucede en este caso, atendida la vigencia y contenido de la norma sancionadora aplicada, al posible responsable de una infracción, cual es la conducta que ha de observarse para el correcto uso de las aguas, y cuyo incumplimiento configura el ilícito administrativo, previsto en la norma que aplica la resolución administrativa sancionadora.” (F.J.5)
Finalmente, con respecto a la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico destacamos los siguientes fragmentos de los Fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo, siendo los más relevantes de la sentencia:
“Respecto de la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico conviene, antes de nada, dejar sentado que la misma se ha realizado con arreglo a la Circular del C omisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 26 de septiembre de 2002, que fija los criterios de aplicación general para la determinación de los daños al dominio público hidráulico en el ámbito de dicho organismo de cuenca.
Pues bien, la expresada Circular de 2002, según la actualización del ” Estudio de impacto socioeconómico de las inversiones en los regadíos de las zonas regables de la cuenca del Guadalquivir “, fija el daño al demanio hidráulico en 0,24 euros el metro cúbico, al tratarse de riegos en un área no incluida en ” zonas regables con planes coordinados “.
De manera que, en atención a la naturaleza y cualidad de tales terrenos, la valoración del daño por metro cúbico se cifra en 0,24 euros, y si a ello añadimos que la extensión de la finca sembrada de algodón es de más de 45 hectáreas (concretamente 45,7143), y que en un campaña de algodón se consume una cantidad de agua de 5.000 m3/ha, nos encontramos como resultado, tras multiplicar el consumo de agua de la campaña de riego por la extensión de la finca y dicho resultado por el valor de metro cúbico, que el importe de la valoración de los daños al dominio público hidráulico asciende a 54.857,16 euros.
Esta valoración encuentra su justificación en diversos informes técnicos que obran en el expediente administrativo. (…)” (F.J.6)
“Somos conscientes de que esta Sala ha declarado la nulidad de la Orden 85/2008, de 16 de enero (BOE número 25, de 29 de enero de 2008), por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico, mediante Sentencia de 4 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación nº 6062/2010 . Sucede, sin embargo, que en el caso examinado la determinación de la indemnización por los daños ocasionados no se ha realizado por aplicación de la citada Orden de 2008 del Ministerio de Medio Ambiente, sino que han sido, como antes señalamos, los criterios generales establecidos en la Circular de 2002 del organismo de cuenca los que prestan cobertura a la valoración realizada.
Pero es que, además, debemos señalar que en la citada Sentencia de 4 de noviembre de 2011 , concretamente en el fundamento de derecho quinto “in fine”, se declara, con la trascendencia que luego tiene para el fallo (apartado primero), que <<Por eso, nuestro pronunciamiento de declaración de nulidad de esta Orden Ministerial no implica su expulsión total y definitiva del Ordenamiento Jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, toda vez que dicha nulidad sólo se declara en la medida que, a través de la misma, se establecen criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, no en lo demás>> . Y añade << de manera que dicha Orden Ministerial mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan >>. Dicho de otro modo, la norma contenida en dicha orden mantiene su validez respecto de la determinación de los daños ambientales. (…)” (F.J.7)
“De manera que hasta tanto la Administración cumpla con lo declarado por nuestra Sentencia de 4 de noviembre de 2011 citada, que acordó la nulidad de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, esta Sala, como hemos declarado en STS de fecha 11 de junio de 2013 (recurso contenciosoadministrativo nº 325/2010 ), no puede dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley, concretamente en el Título VII del TR de la Ley de Aguas (artículos 116 y siguientes ) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (artículos 315 y siguientes ).
Es cierto que el mentado reglamento establece en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves, menos graves, graves y muy graves. Si atendemos a la redacción de los tipos que se establecen en estos artículos, en la redacción aplicable al caso, podemos apreciar que la calificación de la infracción, desde leve a muy grave, se hace en función de la valoración del daño al dominio público hidráulico que reglamentariamente se establezca, según refieren los artículos 117.2 y 118 del TR de la Ley . Es decir, las infracciones se reputan leves si el daño ocasionado no supera los 450,76 euros (tras la reforma operada por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo se asciende a 3.000 euros), menos graves cuando la valoración de los daños esté comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (actualmente entre 3.000.01 y 15.000,00 euros), y graves o muy graves cuando se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere 4.507,59 euros y 45.075,91 euros, respectivamente (tras dicha reforma ascienden a 15.000,01 y 150.000,00 euros, respectivamente).
Ahora bien, aunque la ley hace referencia a la fijación de criterios generales ( artículo 28.j del TR de la Ley de Aguas ) para realizar la valoración de daños, también establece que corresponde hacer dicha valoración en el caso concreto al órgano sancionador ( artículo 118 del mismo TR de la Ley de Aguas y 326 del Reglamento). En este sentido, el citado artículo 326 alude a la valoración o cuantificación de los daños, en los siguientes términos: ” 1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor “.
Pues bien, lo cierto es que la valoración corresponde al órgano sancionador y aunque resulta preciso establecer ” criterios generales ” al respecto, sin embargo declarada la nulidad de la ya citada orden ministerial que fijó tales criterios, en los términos antes expuestos, ello no puede comportar la desaparición e inaplicación de todo el régimen sancionador previsto en el TR de la Ley de Aguas de 2001. Habremos de estar, por tanto, al contenido de cada procedimiento sancionador para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si la proyección de los mismos al caso concreto resultan conformes a Derecho.
Téngase en cuenta que ya el TR de la Ley de Aguas establece los criterios para la calificación de la infracción, que atiende, ex artículo 117.1, a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso.” (F.J.8).
Comentario de la autora:
Esta sentencia nos ha parecido interesante i destacable en tanto que plantea la interpretación que debe hacerse del hecho de haberse declarado nula una orden ministerial en las que se fijan los criterios de aplicación del régimen sancionador en materia de Aguas, destacando que será necesario acudir a la TR de la Ley de Aguas para realizar la valoración de daños.
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