Autor: Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa, Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Navarra
Fuente: http://curia.europa.eu
Temas clave: Contaminación de cultivos y alimentos no transgénicos por cultivos transgénicos; Organismos y alimentos modificados genéticamente; consecuencias; comercialización; Conceptos de “organismo” y de “alimentos que contengan ingredientes producidos a partir de organismos modificados genéticamente”
Resumen:
La cuestión prejudicial planteada ante el TJUE deriva del litigio entre varios apicultores (el Sr. Bablock como demandante principal y los Sres. Egeter, Stegmeier y Müller y la Sra. Klimesch que se sumaron al procedimiento nacional en la fase de apelación), con el Land de Baviera, propietario de terrenos en los que con fines de investigación se había cultivado durante años el maíz MON 810, genéticamente modificado por la multinacional Monsanto para producir unas toxinas que destruyen las larvas de una mariposa parásita.
En 2005, se detectó ADN del MON 810 y de proteínas transgénicas en el polen y en muestras de miel de las colmenas que tenía a 500 metros de las explotaciones experimentales el Gobierno bávaro. Bablock concluyó que tales residuos hacían que sus productos no fueran aptos para el comercio y consumo, por lo que llevó al Gobierno de Múnich a los tribunales.
En el marco del procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente debe pronunciarse sobre una demanda destinada a que se declare que, debido a la presencia del polen de maíz MON 810 en los productos de apicultura en cuestión, éstos han dejado de ser aptos para la comercialización o el consumo y que, por tanto, han sufrido una «modificación sustancial».
Dicha demanda fue estimada en primera instancia mediante sentencia de 30 de mayo de 2008 por el Bayerisches Verwaltungsgericht Augsburg, que consideró que la incorporación de polen de maíz MON 810 daba lugar a que la miel y los complementos alimenticios elaborados con polen fuesen alimentos sometidos a autorización, de modo que, con arreglo al artículo 4, apartado 2, del Reglamento nº 1829/2003, dichos productos no podían ser comercializados sin tal autorización.
A juicio del Bayerisches Verwaltungsgericht Augsburg, la miel y los complementos alimenticios elaborados con polen producidos por el Sr. Bablok están modificados sustancialmente como consecuencia de la presencia de polen de maíz MON 810. Al no estar de acuerdo con ese planteamiento, Monsanto y el Freistaat Bayern interpusieron recurso de apelación contra la sentencia ante el Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Tribunal contencioso-administrativo de Baviera).
El tribunal de lo contencioso-administrativo de Baviera plantea cuestión prejudicial al TJUE sobre si la mera presencia de derivados del polen transgénico que ha perdido su capacidad de reproducción obliga a que la comercialización esté supeditada a autorización previa.
En concreto, el Tribunal bávaro plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el concepto “[de OMG]” en el sentido de que también incluye el material de plantas modificadas genéticamente que, aunque contiene ADN y proteínas modificados genéticamente, ya no posee ninguna capacidad reproductiva concreta e individual en el momento en que se incorpora a un alimento (miel, en el caso de autos) o se destina a la alimentación, especialmente en forma de complemento alimenticio?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión:
a) ¿Es suficiente, en cualquier caso, para que un alimento pueda considerarse “producido a partir de OMG”, en el sentido del artículo 2, número 10, del Reglamento [nº 1829/2003], que dicho alimento contenga material procedente de plantas modificadas genéticamente que en un momento anterior ha poseído una capacidad reproductiva concreta e individual?
b) En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión:
¿Debe interpretarse el concepto de “producido a partir de OMG” que recogen el artículo 2, número 10, y el artículo 3, apartado 1, letra c), del Reglamento [nº 1829/2003] en el sentido de que, en relación con los OMG, no exige un proceso de producción intencional y deliberado, sino que incluye también la incorporación involuntaria y fortuita de (antiguos) OMG a un alimento (en el presente caso, miel o polen como complemento alimenticio)?
3) En caso de respuesta afirmativa a la primera o a la segunda cuestión:
¿Debe interpretarse el artículo 3, apartado 1, en relación con el artículo 4, apartado 2, del Reglamento [nº 1829/2003], en el sentido de que cualquier incorporación de material modificado genéticamente que esté presente legalmente en la naturaleza a alimentos de origen animal, como la miel, tiene como efecto someter esos alimentos a la obligación de autorización y supervisión prevista en esas disposiciones, o bien es posible referirse por analogía a otros umbrales aplicables (en el supuesto, por ejemplo, del artículo 12, apartado 2, del Reglamento)?»
La sentencia señala que si bien el polen derivado de una variedad de maíz transgénico no es un transgénico propiamente dicho, “productos como la miel y los complementos alimenticios que contiene dicho polen constituyen alimentos que contienen ingredientes producidos a partir de un transgénico” y que en calidad de ingredientes deben someterse al régimen de autorización. No exime de tal autorización, según el tribunal, ni el carácter intencional ni el fortuito de la aparición de dicho polen en la miel.
Monsanto esgrimió que como la aparición del ADN no era intencional no debería ser etiquetada, algo que ha sido desestimado.
Destacamos los siguientes extractos:
55. De la resolución de remisión se desprende que, según una interpretación posible del concepto de OMG, este concepto sólo puede referirse a una entidad funcional, es decir, a una entidad biológica viva. En consecuencia, no es suficiente que el polen muerto de maíz contenga ADN transgénico o proteínas transgénicas. Las definiciones de organismo y de OMG recogidas en la Directiva 2001/18 implican necesariamente, según dicha interpretación, que la información genética incluida pueda ser transferida de manera concreta a un destinatario adecuado a efectos de la recombinación. El órgano jurisdiccional remitente aduce que el cuarto considerando de la Directiva 2001/18 corrobora dicho análisis. Añade que, de este modo, esa Directiva parece considerar de manera determinante dos criterios que actuarían conjuntamente, a saber, el criterio de la viabilidad y el de la fecundidad, y no la mera transmisión de ADN que ya no puede desempeñar un papel en la reproducción.
62. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el concepto de OMG establecido en el artículo 2, número 5, del Reglamento nº 1829/2003 debe interpretarse en el sentido de que una sustancia como el polen derivado de una variedad de maíz modificado genéticamente que ha perdido su capacidad reproductiva y que carece de toda capacidad de transferir el material genético que contiene ya no está comprendido en ese concepto.
77. El polen no es, pues, un cuerpo extraño, una impureza de la miel, sino un componente normal de ésta que, por voluntad del legislador de la Unión, no puede, en principio, ser retirado, aunque la periodicidad de su incorporación y las cantidades en las que se encuentra en la miel dependen de determinadas eventualidades durante la producción.
78 En ese contexto, en el sentido del artículo 6, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/13, el polen, que está comprendido en la propia definición de miel recogida por la Directiva 2001/110, debe considerarse una sustancia «utilizada en la fabricación o en la preparación de un producto alimenticio y que todavía se encuentra presente en el producto acabado».
79 Por ello, debe calificarse también de «ingrediente», en el sentido de los artículos 2, número 13, del Reglamento nº 1829/2003 y 6, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/13.
92. En conclusión, a la segunda cuestión prejudicial ha de responderse que:
– (…) cuando una sustancia como el polen que contiene ADN y proteínas modificados genéticamente no puede considerarse un OMG, productos como la miel y los complementos alimenticios que contienen dicha sustancia constituyen «alimentos […] que [contienen] ingredientes producidos a partir de [OMG]», en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 1829/2003;
– tal calificación puede aplicarse con independencia de que la incorporación de la sustancia en cuestión haya sido intencionada o fortuita.
93. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta básicamente si los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, del Reglamento nº 1829/2003 deben interpretarse en el sentido de que, cuando entrañan una obligación de autorización y supervisión de un alimento, puede aplicarse a esta obligación por analogía un umbral de tolerancia como el previsto en relación con el etiquetado en el artículo 12, apartado 2, de dicho Reglamento.
94. Monsanto y el Gobierno polaco consideran que, en el supuesto de que un OMG haya sido autorizado en virtud de la Directiva 2001/18 o, como en el litigio principal, de la Directiva 90/220/CEE del Consejo, de 23 de abril de 1990, sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente (DO L 117, p. 15), derogada y sustituida por la Directiva 2001/18, la autorización concedida comprende la incorporación fortuita en otros productos de pequeñas trazas de material modificado genéticamente, lo que constituye la mera consecuencia de la aplicación de dicha autorización, consecuencia que, en su opinión, fue tenida en cuenta en la evaluación del OMG.
95. No puede acogerse esa tesis.
100. El Reglamento nº 1829/2003, aunque también comprende, en particular en los artículos 5, apartado 5, y 6, apartado 4, aspectos de evaluación de los riesgos de los alimentos para el medio ambiente, se basa principalmente, en lo que se refiere a éstos, en un planteamiento de protección de la salud humana vinculado a la circunstancia concreta de que dichos alimentos, por definición, están destinados a ser ingeridos por los seres humanos. Así, a tenor de su tercer considerando, a fin de proteger la salud humana, los alimentos que contienen o están compuestos por OMG o han sido producidos a partir de ellos deben someterse a una evaluación de su «seguridad».
101. El Reglamento nº 1829/2003 establece de ese modo un nivel de control adicional.
102. Dicho Reglamento quedaría sin objeto si se considerase que una evaluación realizada y una autorización concedida con arreglo a las Directivas 90/220 o 2001/18 engloban todos los riesgos potenciales subsiguientes para la salud humana y el medio ambiente.
103. Cuando se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1829/2003, la obligación de autorización y de supervisión existe con independencia de la proporción de material modificado genéticamente contenida en el producto de que se trate.
104. En efecto, por lo que respecta a esta obligación, sólo se estableció un umbral de tolerancia del 0,5 % (…)
105. En cuanto al umbral de tolerancia del 0,9 % por ingrediente previsto en el artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 1829/2003, se refiere a la obligación de etiquetado, y no a la obligación de autorización y supervisión.
106. Su aplicación por analogía a esta última obligación privaría de toda utilidad a la disposición que lo establece, ya que excluiría al alimento en cuestión del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1829/2003.
107. En cualquier caso, contravendría el objetivo de un «nivel elevado de protección de la vida y la salud de las personas» establecido en el artículo 1 de dicho Reglamento.
108. Por consiguiente, ha de responderse a la tercera cuestión que los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, del Reglamento nº 1829/2003 deben interpretarse en el sentido de que, cuando entrañan una obligación de autorización y supervisión de un alimento, no puede aplicarse por analogía a esta obligación un umbral de tolerancia como el previsto en relación con el etiquetado en el artículo 12, apartado 2, de dicho
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
1) El concepto de organismo modificado genéticamente, establecido en el artículo 2, número 5, del Reglamento (CE) nº 1829/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre alimentos y piensos modificados genéticamente, debe interpretarse en el sentido de que una sustancia como el polen derivado de una variedad de maíz modificado genéticamente que ha perdido su capacidad reproductiva y que carece de toda capacidad de transferir el material genético que contiene ya no está comprendido en ese concepto.
2) Los artículos 2, números 1, 10 y 13, y 3, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 1829/2003, 2 del Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria, y 6, apartado 4, letra a), de la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, deben interpretarse en el sentido de que, cuando una sustancia como el polen que contiene ADN y proteínas modificados genéticamente no puede considerarse un organismo modificado genéticamente, productos como la miel y los complementos alimenticios que contienen dicha sustancia constituyen «alimentos […] que [contienen] ingredientes producidos a partir de [OMG]», en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 1829/2003. Tal calificación puede aplicarse con independencia de que la incorporación de la sustancia en cuestión haya sido intencionada o fortuita.
3) Los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, del Reglamento nº 1829/2003 deben interpretarse en el sentido de que, cuando entrañan una obligación de autorización y supervisión de un alimento, no puede aplicarse por analogía a esta obligación un umbral de tolerancia como el previsto en relación con el etiquetado en el artículo 12, apartado 2, de dicho Reglamento.
Comentario del Autor:
El Tribunal si bien afirma que una sustancia como el polen derivado de una variedad de maíz modificado genéticamente que ha perdido su capacidad reproductiva y que carece de toda capacidad de transferir el material genético que contiene ya no está comprendido en ese concepto, productos como la miel y los complementos alimenticios que contienen dicha sustancia constituyen «alimentos que contienen ingredientes producidos a partir de OMG y tal calificación puede aplicarse con independencia de que la incorporación de la sustancia en cuestión haya sido intencionada o fortuita.
Ello supone a juicio del Tribunal la necesidad de supervisión y etiquetado de tales productos por parte de la autoridad alimentaria.
Lamentablemente este caso sustanciado ante los tribunales bávaros y la posterior sentencia del TUE que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas ponen de manifiesto y prueban que la coexistencia de cultivos tradicionales y transgénicos es complicada y difícil de llevar a cabo ya que permitir el cultivo de transgénicos puede llevar a la contaminación de cultivos no transgénicos y otros alimentos que se deriven de tales cultivos transgénicos. En este caso es la miel con las consecuencias negativas que conlleva para sus productores.
