Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Juan Alberto Fernández Fernández)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Investigador del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ PV 3087/2017 – ECLI:ES:TSJPV:2017:3087
Temas Clave: Convención sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales (Convenio de Aarhus); Participación
Resumen:
Hace una década aproximadamente, se proyectó en Zubieta (Guipúzcoa) la construcción de una planta de incineración de residuos, con una amplia contestación social como suele ocurrir con esta clase de proyectos. Según se ha consultado en medios públicos, la planta estará en funcionamiento para otoño de 2019 (se iniciaron las obras en mayo de 2017), con un presupuesto de ejecución de 217 millones de euros, asumidos por una Unión Temporal de Empresas, que explotará las instalación durante un periodo de 32,5 años, a razón de 23,6 millones de euros anuales.
Como ya he adelantado, frente a esta instalación se ha producido un movimiento vecinal contrario a su construcción y puesta en marcha, cuyo actor más activo parece ser que ha sido la asociación constituida a tal efecto denominada GuraSOS. Dentro de las actividades iniciadas por esta entidad se encuentra la relativa a presentar una petición dirigida al Departamento de Gobernanza y Comunicación con la Sociedad de la Diputación Foral de Guipúzcoa a fin de que se abriese un proceso participativo relacionado con la decisión de construir la planta de incineración de residuos, con fecha de 5 de julio de 2016.
Pues bien, contra el Acuerdo denegando la apertura de dicho proceso participativo, se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, alegando que se había vulnerado el artículo 23.1 de la Constitución, en cuya virtud, «los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos». Sin embargo, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de San Sebastián desestimó tal recurso mediante sentencia de 23 de marzo de 2017. Contra este pronunciamiento se alza la asociación GuraSOS mediante la interposición de recurso de apelación resuelto por la sentencia objeto de análisis.
El problema del pleito, y que se encuentra en el núcleo de la decisión de instancia y de la Sala, es que los actores anclaban su petición de abrir un proceso de participación pública en el mencionado artículo 23.1 de la Constitución, que es un precepto que garantiza la participación política de los ciudadanos, pero que no debe confundirse con el derecho de audiencia o participación de los interesados en los procedimientos de aprobación de los actos administrativos (artículo 105.3 de la Constitución española), el cual se plasma en leyes como la de participación en materia ambiental (Ley 27/2006).
De hecho, la Sala se hace eco de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional en el sentido de distinguir entre la participación política (23.1) respecto de la participación administrativa. En fin, que concluye que no se ha vulnerado el derecho fundamental prescrito en el artículo 23.1 de la Constitución, desestimando en consecuencia el recurso de apelación interpuesto.
Destacamos los siguientes extractos:
“La apelante defiende, más bien presupone, la integración del derecho de participación en materia ambiental (Directivas 2003/4/CE; 2003/35/CE; Convenio de Aarhus; Ley 27/2006; Norma Foral 1/2010) en el derecho de participación “política” del artículo 23.1 de la Constitución española) lo que desmiente la clara, concluyente y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional reseñada en la sentencia apelada, y así pretende determinar el alcance de ese precepto constitucional con arreglo a disposiciones de la CEDH y del Derecho de la U.E. no decimos ya del Derecho interno, que no conciernen al derecho cuya tutela se ha demandado en el proceso.
La interpretación de los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales con arreglo a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, ordenada por el artículo 10.2 de la Constitución, requiere la identidad o equivalencia entre sus respectivos contenidos.
La apelante hace una especie de “totum revolutun” entre el derecho fundamental proclamado por el artículo 23.1 de la Constitución y otros derechos, señaladamente los de participación en materia medioambiental, sin diferenciar sus fuentes, contenidos o rangos ,como si todos ellos pudieran asociarse a los propios de aquel derecho y sirviesen de canon o paradigma para su interpretación.
No es evidentemente así, a no ser que confundamos el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes (Art. 23.1 de la CE) con el derecho de audiencia o participación de los interesados en los procedimientos de aprobación de los actos administrativos (Art. 105.3 de la CE) configurado en leyes como las de participación en materia ambiental citadas por la apelante.
La doctrina del Tribunal Constitucional transcripta en la sentencia recurrida ha diferenciado claramente ambos campos de participación, el político del administrativo, vinculando el primero al ejercicio de soberanía mediante convocatoria del cuerpo electoral.
Y ese misma diferenciación entre la participación política ex artículo 23.1 de la CE y participación administrativa se ha proyectado en las sentencias del mismo Tribunal que reseñaremos más adelante a propósito de las modalidades de participación ciudadana, refrendarias o no refrendarias, en paralelo con la distinta naturaleza de los entes o entidades en que se organiza territorialmente el Estado.
Así, en el ámbito de la Administración Local (ídem, las Diputaciones Forales cuando actúan como entidades de régimen común) no tiene carácter de participación política incardinable en el artículo 23.1 de la CE la participación de los vecinos directa (consulta popular del artículo 71 de la LBRL) o indirectamente en los asuntos públicos.
En efecto, las entidades locales no constituyen un poder político como el que ejercer el Estado y las Comunidades Autónomas a través de sus órganos ejecutivo y legislativo, aun sean de esa naturaleza los instrumentos de elección de los miembros de aquellas Corporaciones (democracia representativa).
La función de las entidades locales es administrativa (SSTCO 119/1995 de 17 de julio; 12/2008 de 29 de enero; 103/2008 de 11 de septiembre; 31/2010 de 28 de junio y de 25-2- 2015 en el recurso interpuesto contra la Ley 10/2014 de 26 de septiembre del Parlamento de Cataluña sobre consultas populares) y, por lo tanto, todas sus actuaciones están sujetas al Derecho Administrativo.
Así, aun se tratase de la participación directa de los vecinos del territorio afectado por la gestión de residuos y proyecto de instalación de la incineradora, y no a través de asociaciones o entidades, no podría vincularse su consulta al derecho de participación del artículo 23.1 de la C.E .
“El referéndum es un instrumento de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, esto es, para el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el art. 23.1 CE. No es cauce para la instrumentación de cualquier derecho de participación, sino específicamente para el ejercicio del derecho de participación política, es decir, de aquella participación «que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo» (STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 3). Es, por tanto, una forma de democracia directa y no una mera manifestación «del fenómeno participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las democracias actuales y al que fue especialmente sensible nuestro constituyente», que lo ha formalizado como «un mandato de carácter general a los poderes constituidos para que promuevan la participación en distintos ámbitos» (arts. 9.2 y 48 CE) o como un verdadero derecho subjetivo (así, por ejemplo, arts. 27.5 y 7, 105 y 125 CE). Las formas de participación no reconducibles a las que se conectan con el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE son «formas de participación que difieren [de aquéllas] no sólo en cuanto a su justificación u origen, sino también respecto de su eficacia jurídica que, por otra parte, dependerá en la mayoría de los casos de lo que disponga el legislador (aunque en su labor configuradora esté sometido a límites como los derivados de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y del derecho de igualdad (art. 14 CE)).
No puede aceptarse, sin embargo, que sean manifestaciones del derecho de participación que garantiza el art. 23.1 de la Constitución, pues no sólo se hallan contempladas en preceptos diferentes de la Constitución, sino que tales preceptos obedecen a manifestaciones de una ratio bien distinta: en el art. 23.1 CE se trata de las modalidades representativa y directa de lo que en el mundo occidental se conoce por democracia política, forma de participación inorgánica que expresa la voluntad general» (STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 4), en la que no tienen cabida otras formas de participación en las que se articulan voluntades particulares o colectivas, pero no generales, esto es, no imputables al cuerpo electoral….””.
Comentario del Autor:
Un nuevo pronunciamiento judicial acerca del derecho a la participación en materia ambiental, derecho que se proclamó con la firma del Convenio de Aarhus (1998), siendo que en España, además de la Directivas comunitarias que lo regulan, su reconocimiento positivo se halla en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).
En el caso que nos ocupa desconocemos la estrategia procesal de la asociación recurrente que le llevó a optar por hacer valer el artículo 23.1 de la Constitución, pero la Sala, siguiendo la propia doctrina del Tribunal Constitucional, pone bien a las claras que el derecho a la participación en materia ambiental no se encuadra dentro del derecho a la participación política que se recoge en dicho precepto constitucional.
Documento adjunto: 
