Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de febrero de 2022 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: María Soledad Gamo Serrano)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: STSJ M 1134/2022 – ECLI:ES: TSJM:2022:1134
Palabras clave: Declaración responsable. Telecomunicaciones. Evaluación ambiental. Inconstitucionalidad sobrevenida.
Resumen:
La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Orange Espagne, S.A.U., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid, que a su vez desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada mercantil contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Tres Cantos de fecha 24 de octubre de 2019, desestimatorio del recurso de reposición entablado frente a la resolución del Primer Teniente de Alcalde de 28 de diciembre de 2018, que acordó requerir a la mercantil para que presentara la Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid con el fin de legalizar la Estación Base de Telefonía Móvil sita en la calle Valdecarrizo núm. 51 de dicha localidad.
Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Tres Cantos.
La cuestión controvertida se centra en determinar si la declaración responsable para la instalación de una estación Base de Telefonía Móvil requiere la obtención de Evaluación Ambiental por la Comunidad de Madrid ex art. 41, en relación con el Anexo V. 16 de la Ley 2/2002 de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid (en adelante Ley 2/2002).
La Mercantil recurrente sostiene que la declaración responsable y la comunicación previa se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico por las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la anterior (Ley Ómnibus), criterio que se hizo extensivo por la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, a determinadas estaciones o instalaciones radioeléctricas. En segundo lugar, considera que no resulta exigible a esta clase de instalaciones licencia municipal alguna, incluidos todos los procedimientos de control ambiental pues no cabe control previo de ninguna clase para su implantación, sin perjuicio de las facultades de inspección y control posterior por parte de la Administración competente.
A sensu contrario, el ayuntamiento de Tres Cantos considera que lo dispuesto en el art. 41 de la Ley 2/2002, al requerir el trámite de evaluación ambiental en el caso de instalación de infraestructuras de telecomunicaciones o radioeléctricas, no se contradice con la prohibición contenida en el art. 36.4 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, según la cual este tipo de instalaciones no se encuentra sometido a control previo municipal.
Con carácter previo, la Sala analiza el objetivo y la finalidad de la Ley 2/2002 y pone de manifiesto que la EIA es una técnica de intervención o control ex ante por parte de la administración competente de planes, proyectos, programas y actividades. A su vez, puntualiza que la Ley 2/2002 fue derogada casi en su integridad por la Ley 4/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, quedando exceptuado de dicha derogación el Anexo Quinto, cuyo apartado 16 incluye en el ámbito de aplicación de la Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid las “instalaciones base de telecomunicación que operen con radiofrecuencias”. Estas actividades quedan sujetas al procedimiento de Evaluación Ambiental de Actividades (cuya tramitación y resolución corresponde a los municipios, según el artículo 42), distintas de las de obligado sometimiento al procedimiento de EIA.
Expuesta la normativa autonómica, la Sala pone de relieve que el art. 3 d) de la Ley 2/2002 excluía de su ámbito de aplicación las actividades que pudieran estar exceptuadas del procedimiento de EIA por las normas dictadas por el Estado en el ejercicio de sus competencias. Al efecto, la Ley estatal 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, otorgó el plazo de un año para que las CCAA pudieran adaptar su normativa a esta Ley. Por lo que ahora interesa, la Sala pone de relieve que “la declaración responsable o comunicación previa relativa a un proyecto carecerá de validez y eficacia a todos los efectos si debiendo haber sido sometido a una evaluación ambiental no lo hubiese sido” (art. 9. 2).
Para resolver la cuestión controvertida, la Sala considera que estamos ante un supuesto al que le resulta aplicable la DA tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y determinados servicios; que se subsume en el art. 34.6 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, a cuyo tenor la instalación de estaciones o infraestructuras radioeléctricas quedarán sometidas a declaración responsable.
Se instaura en este ámbito sectorial específico un claro control ex post que supone la eliminación de cualquier trámite de autorización previa, incluido el del sometimiento del proyecto a la evaluación ambiental en los términos contemplado en la Ley 2/2002, lo que no excluye el ejercicio de las potestades de inspección, vigilancia y control, si bien se trata de un ejercicio ex post.
En conclusión, “la normativa autonómica que sustenta la resolución administrativa objeto de impugnación en la instancia y que viene a invocar el Excmo. Ayuntamiento apelado en su escrito de oposición deviene afectada por una inconstitucionalidad sobrevenida, por su incompatibilidad con legislación estatal posterior, debiendo estarse al criterio acogido por la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la sentencia 204/2016, de 1 de diciembre, que autoriza que los órganos de la jurisdicción ordinaria puedan inaplicar una ley autonómica en aquellos casos en los que el precepto autonómico controvertido ha sido dictado en ausencia de la legislación básica estatal pero que deviene incompatible con un precepto básico del Estado aprobado con posterioridad, como aquí acontece”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Así pues se trata, sin género de dudas, de una técnica de intervención o control ex ante por parte de la Administración competente de Planes, proyectos, programas y actividades que se añade e inserta o forma parte del que han venido contemplando tradicionalmente las distintas normas estatales y autonómicas reguladoras, por lo que aquí interesa, de autorizaciones y licencias urbanísticas, netamente distinta de las potestades de inspección, vigilancia y control, así como de las de disciplina ambiental que contempla la Ley en sus Títulos V y VI, ya referidas a un control posterior al inicio de la ejecución de aquellos.
La Ley autonómica de Evaluación Ambiental a que hemos venido haciendo mención fue derogada casi en su integridad por la Ley 4/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.
Las razones de esta derogación se exponen en el Preámbulo de la citada Ley 4/2014, que hace mención a la circunstancia de haberse aprobado el 9 de diciembre la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, que establece un nuevo régimen legal, de carácter mayoritariamente básico, que afecta sustancialmente a la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid (…)”.
“(…) Tal como se expone en el escrito de demanda y quedó incuestionado en la instancia la instalación a que viene referida la declaración responsable se ubica sobre una edificación en dominio privado, no ocupa una superficie superior a trescientos metros cuadrados ni tiene tampoco impacto en espacios naturales protegidos o el patrimonio histórico-artístico. Se trata, por tanto, de supuesto plenamente subsumible en el artículo 34.6 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General Telecomunicaciones, de conformidad con el cual “Para la instalación de las estaciones o infraestructuras radioeléctricas utilizadas para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público a las que se refiere la disposición adicional tercera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, no podrá exigirse la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas, en los términos indicados en la citada ley (…)”, licencias o autorizaciones previas que “(…) serán sustituidas por declaraciones responsables, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente”, añadiendo el precepto citado, en sus tres últimos párrafos, que “La presentación de la declaración responsable, con el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para ejecutar la instalación, no prejuzgará en modo alguno la situación y efectivo acomodo de las condiciones de la infraestructura o estación radioeléctrica a la normativa aplicable, ni limitará el ejercicio de las potestades administrativas de comprobación, inspección, sanción (…)”.
“(…) Teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 34.6 de la Ley 9/2014 anteriormente transcrito, siendo dicha Ley posterior tanto a la Ley autonómica de Evaluación Ambiental como a la Ley estatal 21/2013, de 9 de diciembre (a cuyo carácter básico, como hemos visto, apela la propia normativa autonómica) y habiendo sido dictada la meritada Ley 9/2014 al amparo de la competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones, prevista en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución, claramente se instaura en este ámbito sectorial específico un régimen de intervención administrativa de control ex post que implica la eliminación de cualquier trámite de autorización previa, incluido -atendida su naturaleza de procedimiento instrumental a que hicimos anteriormente mención- el del sometimiento del proyecto a la Evaluación Ambiental en los términos que contempla la Ley Autonómica 2/2002 (…)”.
Comentario de la Autora:
La Sala destaca la simplificación administrativa a través de la eliminación de licencias y autorizaciones en el caso concreto de las instalaciones de telecomunicación, recordando que en aras a la liberalización del comercio y de determinados servicios, se han sustituido las licencias por declaraciones responsables con la finalidad de facilitar el despliegue de las redes de telecomunicaciones, si bien pervive un régimen de control administrativo ex post a través del cual se puede constatar el posible incumplimiento de la normativa ambiental.
Otro de los aspectos relevantes es que se trata de un caso en que la ley autonómica no adolecía de vicio de inconstitucionalidad alguno cuando se dictó, que, sin embargo, resulta incompatible con una ley básica estatal aprobada con posterioridad, por lo que resulta afectada por una inconstitucionalidad sobrevenida.
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