Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 31 de enero de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, Ponente: Maria Carmen Frigola Castillon)
Autora: Aitana De la Varga Pastor, Profesora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ STSJ BAL 40/2017 – ECLI: ES:TSJBAL:2017:40
Temas Clave: preservación del medio ambiente; flora y fauna; reservas marinas; prohibición pesca recreativa submarina; PORN; PRUG
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso contencioso interpuesto por la Federación española de actividades subacuáticas, mediante el cual se impugna el Decreto núm. 41/2015, de 22 de mayo, por el que se regulan las actividades de extracción de flora o fauna marina y las actividades subacuáticas en las reservas marinas de las aguas interiores del litoral de les Illes Balears publicado en el BOIB nº77 de 23 de mayo de 2015 solicitando la nulidad de la totalidad del Decreto y subsidiariamente la nulidad parcial de la Disposició Adicional única.
Los motivos que alega la parte recurrente son: falta del correspondiente trámite de audiencia; inexistencia de motivación en la regulación normativa para la ampliación de la reserva marina dels Freus d’Eivissa i Formentera; incongruencia de la prohibición de pesca submarina en la reserva dels Freus d’Eivissa frente a la autorización de pesca submarina reguladas en las reservas marinas de la isla de Mallorca; discriminación entre la prohibición de pesca submarina frente a la autorización de pesca profesional de artes menores y la pesca recreativa de caña; regulación contraria a los usos tradicionales en materia de actividades marítimas; regulación lesiva a los intereses económicos que generan las actividades de pesca recreativa.
Por su parte la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, se opone y solicita al desestimación del recurso en su integridad.
Una vez analizados los motivos de impugnación el Tribunal desestima el recurso y declara la disposición general impugnada ajustada a derecho.
En primer lugar, considera que no ha habido vulneración del trámite de audiencia, y la federación no ha sufrido indefensión alguna, ya que “al fin la parte sí que tuvo conocimiento de la regulación y pudo argumentar al respecto” y “a pesar a pesar de lo infructuoso de la notificación remitida a FBDAS no cabe duda a la Sala que esa parte llegó a tener conocimiento de esa regulación y además participó en la reunión del Comité Pesquero y hubo discusión en torno a esa cuestión. Por ello no constituye una causa de nulidad por vulneración del trámite de audiencia del artículo 43 de la Ley 4/2001”. (F.J.2) En segundo lugar, y en relación con la impugnación de fondo fundamentada básicamente en la falta de justificación dela ampliación de la reserva marina, el Tribunal se fundamenta en que es al poder público a quien le incumbe preservar el medio ambiente en base al artículo 45 de la Constitución Española y es competencia de la Comunidad Autónoma elaborar políticas que han de procurar un desarrollo sostenible, lo que incumbe también el medio marino, por lo que entiende que “poco ha de demostrar la Administración en el afán de proteger aquello que la misma Constitución le impone. Es lo contrario lo que ha de justificar cumplidamente con informes técnicos que demuestren que no existe esa desprotección”. El Tribunal llega a la conclusión que “la Administración con la regulación impugnada únicamente busca y pretende el cuidado y protección del fondo marino” (F.J.4).
Por último, el Tribunal impone las costas causadas en la única instancia a la parte recurrente en aplicación del vencimiento objetivo hasta un máximo de 1000 euros.
Destacamos los siguientes extractos:
“La ley 6/2013 de 7 de noviembre en el artículo 8-3 establece la necesidad de que la actividad recreativa subacuática esté perfectamente regulada. Y es que al poder público le incumbe preservar el medio ambiente, de forma que las políticas han de procurar un desarrollo sostenible y ello incluye también el medio marino, que es un instrumento creador de riqueza desde múltiples sectores económicos diferentes, como lo son la pesca, el turismo etc. Debe pues procurar la Administración no sólo preservar ese medio ambiente marino, sino también evitar agotar dichos recursos y protegerlos.
Pues bien, la ampliación de una reserva marina es por definición siempre favorecedora de esa protección y revela una especial sensibilidad de la Administración para procurar la salvaguarda y el mantenimiento de la flora y fauna marina. Poco ha de demostrar la Administración en el afán de proteger aquello que la misma Constitución le impone. Es lo contrario lo que ha de justificar cumplidamente con informes técnicos que demuestren que no existe esa desprotección. Y es que la recurrente precisamente lo que cuestiona e impugna en autos es la ampliación que considera discriminatoria, ya que solamente supone una limitación para la práctica de la pesca submarina e injustificada técnicamente de forma que al fin es arbitraria.
En definitiva, todas las alegaciones de arbitrariedad que la demanda explica que según esa parte, buscan evitar una competitividad de la Cofradía de pescadores con la actividad de pesca submarina, ni se han probado, ni tampoco se aceptan en base a los mismos razonamientos que ella misma indica en su demanda, ya que si la diferencia de capacidad extractiva entre una y otra es tan abultada, por limitarse en el caso de la subacuática a una captura de 5 kg por licencia y día, como así regula el Decreto 34/2014 de 1 de agosto, mal puede ser considerada la pesca submarina una verdadera competidora de la pesca profesional de artes menores.
Es cierto que el atículo 6 prohíbe en las reservas marinas la actividad recreativa subascuática a excepción de las reservas expresamente enumeradas en dicho artículo. En la isla de Ibiza, a pesar de esa ampliación de la reserva dels Freus, la propia parte admite que aun queda una superficie equivalente al 50% para poder realizar inmersiones y actividades recreativas subacuáticas. En definitiva la parte no demuestra en el debate que exista una actuación discriminatoria hacia esa concreta actividad.
Por el contrario, la Administración con la regulación impugnada únicamente busca y pretende el cuidado y protección del fondo marino. Es un hecho notorio y por ello conocido por la Sala, que la pesca recreativa de caña no tiene el mismo impacto en el fondo marino que la actividad subacuática, que permite el contacto directo del buceador con el fondo marino. De ahí que esa actividad presente más restricciones que la actividad recreativa de superficie, aunque esta última pueda suponer una mayor carga extractiva que la subacuática.
Por último, la motivación incluida por la Administración con posterioridad al dictamen 37/2015 del Consell Consultiu explica que el artículo 28.2 del Acuerdo del Consell de Govern de 24 de mayo de 2002 que aprobó el PORN de Ses Salines d’Eivissa i Formentera y el artículo 11.2 del Plan Rector de uso y Gestión del Parque Natural de Ses Salines aprobado por Decreto 132/2005 de 23 de diciembre ya indican que ha de promoverse la inclusión dentro de la Reserva Marina de los Freus de Ibiza y Formentera de un Polígono que abarque el entorno marino que rodea los islotes de Es Malvins, S’Esponja y Es Daus, y se propone esa ampliación de la reserva marina de los Freus. Por lo tanto no es una actuación arbitraria de la Administración, sino que responde a una actuación previamente planificada y acordada en su día.
Concluyendo, no pueden prosperar ni el pedimento principal que solicita la declaración de nulidad de la totalidad del Decreto 41/2015, ni tampoco el pedimento subsidiario, que pretende la nulidad solamente de la Disposición Adicional Unica de dicho Decreto, porque la ampliación de la Reserva dels Freus ni es arbitraria, ni es injustificada.
Llegados a este punto desestimamos íntegramente el recurso contencioso y declaramos el Decreto 41/2015 de 22 de mayo ajustado a derecho.
Comentario de la autora:
Esta Sentencia recuerda la importancia del artículo 45 de la Constitución Española como principio rector de la política social y económica. Este artículo y el 149.1.23 encomienda a los poderes públicos la preservación del medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales, lo que incluye también a las Comunidades Autónomas quienes deben legislar y planificar para preservar el medio ambiente. En este caso concreto es la Ley autonómica 6/2013, el Decreto 91/1997, el PORN de Ses Salines d’Eivissa i Formentera y el PRUG del Parque Natural de Ses Salines aprobado por Decreto 132/2005, los que fundamentan la adopción del Decreto impugnado. Este caso constata la necesidad de una buena planificación ambiental por parte de las Comunidades Autónomas con el fin de preservar la flora y la fauna, en este caso la marina, prohibiendo la pesca submarina en las zonas de ampliación de la reserva.
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