Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 3 de mayo de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Carmen Frigola Castillón)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid.
Fuente: ROJ: STSJ BAL 450/2018 – ECLI: ES:TSJBAL:2018:450
Temas Clave: Contaminación acústica; derecho a la inviolabilidad del domicilio, indefensión; silencio administrativo.
Resumen:
El Juzgado de lo Contencioso número 1 de Palma desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dos particulares contra la inactividad del Consistorio de Santa Eugenia, en relación con las medidas preventivas y sancionadoras previstas en el ordenamiento jurídico para las actividades clandestinas y por el incumplimiento del régimen de horarios y limitación de ruidos por un bar. Asimismo, se solicitó indemnización de 3.000€ por daños y perjuicios. La resolución fue recurrida en apelación por dichos particulares, originando el procedimiento de autos. La sentencia apelada declaraba que el bar contaba con las licencias preceptivas para el ejercicio de su actividad, en concreto, licencia de apertura y funcionamiento de 2002 y permiso para la ocupación de vía pública de 2015, otorgadas por el Ayuntamiento. El recurso contencioso fue desestimado por dos razones principales. De una parte, la pericial aportada por los recurrentes no permitió corroborar que la actividad abarcase conductas sancionables, no quedando constancia de que se superaran el aforo o los decibelios de ruido permitidos. De otra, las mediciones sonométricas que se aportaron y la testifical del policía local y de varios guardias civiles concluyeron que no había inactividad administrativa no quedando probado que el bar incumpliera la normativa de ruidos.
En el presente caso, los recurrentes apelantes son propietarios de una vivienda que linda con un bar. Entienden que en el mismo se vienen realizando actividades clandestinas, incumpliendo los horarios de cierre, el límite de aforo y los niveles de contaminación acústica. A los anteriores efectos, solicitan que se condene al Ayuntamiento a adoptar en el plazo de 2 meses las medidas preventivas y sancionadoras previstas en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de una actividad clandestina, se dicte medida cautelar de suspensión de la actividad por aquellos incumplimientos y se les indemnice con 3000 €.
Los particulares apelan aquel pronunciamiento por entender que el juzgador erró en la valoración de la prueba al afirmar que en el bar no se llevan a cabo actividades clandestinas porque allí se oferta música en directo, teatro de barra con servicio de terraza de forma habitual, días de baile y conciertos de música sin autorización o título habilitante. A efectos de probar este extremo, adjuntan a la demanda publicidad de estos eventos. Entienden que su realización requiere de licencia de actividad no permanente por tratarse de actividades no amparadas por el título de licencia de apertura y funcionamiento. Asimismo, consideran que se superan los límites máximos de aforo y de nivel acústico. Añaden que los equipos de música y pantallas de TV no cuentan con autorización a pesar de tratarse de dispositivos que deberían de aparecer expresamente en la licencia de actividad, no figurando en la misma.
En relación al aforo, aportan fotografías y vídeos para justificar que, si bien la terraza puede ser ocupada por un máximo de 20 personas, cuando se llevan a cabo las referidas actividades está más concurrida. En cuanto al incumplimiento de la normativa acústica sostienen que en el exterior no pueden superarse los 30 dB. No obstante, las mediciones sonométricas realizadas el 9 de julio de 2015 y los días 23 y 24 de junio de 2016, dejan constancia de que se supera ampliamente ese volumen. Agregan que las mediciones realizadas por el policía local no se ajustan a la metodología prevista en el Anexo IV del RD 1367/2007 y por tanto no desvirtúan las pruebas sonométricas presentadas por la recurrente.
A continuación, la Sala dilucida acerca de la indefensión alegada por los apelantes, remitiéndose al artículo 29 de la Ley 29/1.998 de 13 de julio, que introdujo la posibilidad de impugnar la inactividad administrativa ante la jurisdicción contenciosa. Este precepto indica que la inactividad de la Administración tiene lugar, de un lado, cuando la misma esté obligada a realizar una prestación concreta, entendida como una actuación material, o a dictar un acto a favor de una o varias personas, incumpliendo dicha obligación, y de otro, en los casos de falta de ejecución de los actos firmes de la propia Administración. A la luz de lo expuesto, el Tribunal entiende que la parte ha impugnado como inactividad material lo que en realidad es una desestimación. En el supuesto de autos, la apelante solicitó el cierre cautelar y la tramitación del expediente administrativo sancionador correspondiente y sin embargo el Ayuntamiento no contestó en forma expresa, limitándose a proveer información a los recurrentes acerca de las peticiones sin responder a las mismas. La Sala considera que sus peticiones fueron desestimadas por la vía del silencio.
Seguidamente, se remite a la Ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears, en relación con las limitaciones a las que queda sometida toda actividad contempladas en el título habilitante. Cita el artículo 3, que consagra el principio de tracto sucesivo indefinido, y el artículo 6, que encomienda a la Administración municipal las labores de inspección y sanción en caso de incumplimiento del contenido de las licencias para el ejercicio de las actividades autorizadas en su territorio. En el caso de autos, el bar tiene concedida licencia de actividad, de apertura y funcionamiento, y autorización del Ayuntamiento para ocupación de espacio público con mesas y sillas. La licencia limita el aforo de clientes y los ruidos ocasionados por la actividad.
Los particulares aducen, de un lado, que el local ha sufrido modificaciones no contempladas en licencia, y de otro, que realiza actividades clandestinas incumpliendo los horarios de cierre y las normas de aforo y ruidos. Dado que esta parte no prueba que las modificaciones acaecidas sean sustanciales, esta pretensión es desestimada.
Respecto a la realización de actividades clandestinas, a la vista de los folletos aportados por la parte actora sobre la realización de actividades no incluidas en la licencia, denunciando que no sólo se lleva a cabo la actividad autorizada de bar, sino también de bar- musical y café concierto. La Sala dispone que ello constituye un incumplimiento de los límites de la actividad ejercitada que el Ayuntamiento no puede ni debe consentir. No obstante, el Tribunal entiende que no cabe pretender la clausura cautelar del establecimiento por tratarse de actividades puntuales, ya que la actividad como bar sí está debidamente autorizada.
Los particulares prueban que el bar es una fuente de ruido que impide el descanso y la tranquilidad en el domicilio. Justifican su pretensión en base a la STS de 20 de julio de 2010 en RC 202/2007 que dilucida, entre otros aspectos, sobre el alcance de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la integridad física y moral en relación con el derecho al descanso y a la tranquilidad.
La Sala se remite a la memoria del proyecto licenciado que establece un aforo de 61 personas en el interior del local y un máximo de 20 en el exterior. Añade que si el número de personas en el exterior aumenta también lo hace el ruido. La licencia contempla un nivel máximo sonoro en el exterior de 30 dB, y el RD 1367/2007, de 19 de octubre, permite un máximo de 55 dB + 5 dB (A) para horario vespertino y 45 + 5 (A) dB en horario nocturno, superados como se comprueba del resultado de las mediciones. Ocurre lo mismo en el ambiente interior de la vivienda, donde se superan los niveles máximos permitidos en horario nocturno, que no pueden ser superiores a los 25 dB. En contraposición a estas mediciones, la demandada aporta otras 27 practicadas por el policía local, que muestran que no se rebasaron los límites sonoros máximos permitidos. La Sala considera que la pericial de la parte recurrente ofrece mayor rigor técnico y se ajusta mejor al método fijado en el RD 1367/2008 que la practicada por la policía local, cuyas actas llevan fecha de meses en los que no hay gran afluencia turística. Por todo ello, determina que la actora ha probado que la actividad controvertida incumple los límites sonométricos permitidos, impidiendo el descanso y la tranquilidad en el domicilio.
En su momento, los particulares solicitaron al Consistorio de Santa Eugenia la adopción de medidas encaminadas a evitar los perjuicios derivados del ejercicio de la actividad del bar. La Sala entiende que el Ayuntamiento toleró los actos no incluidos en la licencia y establece que esta Administración debe evitar que las mismas se realicen de nuevo. Respecto a los ruidos producidos, deberá procurarse que el aforo de las mesas y sillas del exterior no supere lo permitido ni se rebasen los límites sonométricos pertinentes.
Finalmente, el Tribunal estima la apelación y revoca la sentencia de instancia, estimando parcialmente el recurso contencioso. Dispone que el Ayuntamiento de Santa Eugenia deberá garantizar el cumplimiento del contenido de la licencia sin poder extenderse a actividades no incluidas en los límites de la actividad autorizada, y de producirse adoptará inmediatamente las medidas necesarias para impedirlas. Asimismo, procurará el cumplimiento de la normativa medioambiental acústica y velará por que no se superen los límites sonométricos permitidos, debiendo adoptar las medidas coactivas precisas en caso de incumplimiento.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)En definitiva y como se observa del citado artículo, contempla la ley en su punto 1º la inactividad de la Administración cuando en virtud de una disposición general, acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas e indolentemente no realiza esa prestación o no dicta ese acto debido, y en el punto 2 la inactividad viene referida a los casos de falta de falta de ejecución por la Administración de sus propios actos firmes. En definitiva la inactividad que el artículo 29.1 contempla y que puede ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa, aparece delimitado por la omisión por parte de la Administración de una “prestación concreta”, entendiendo dicha prestación como una actuación de carácter material, esto es, de realización de un servicio o entrega de cosa.
La parte ha impugnado como inactividad material lo que no es más que una desestimación ya que la parte solicitó ante el Ayuntamiento en escritos presentados el 4 de agosto de 2015 y el 21 de agosto de 2015 el cierre cautelar y la tramitación del expediente administrativo sancionador correspondiente y éste no ha contestado en forma expresa, ya que si bien suministró información a los recurrentes en la Resolución de 19 de octubre de 2015, sobre las dos concretas peticiones formuladas por los actores, no dio respuesta ni contestación, por lo que debe entenderse que fueron desestimadas por la vía del silencio”.
“(…) Acreditado ese extremo, sean muchos o pocos los actos que a tal fin realice la parte, es evidente que no están incluidos en lo que es la licencia de bar concedida porque exigen licencias especiales. Y en modo alguno pueden realizarse constituyendo claros incumplimientos de los límites de la actividad ejercitada. En este sentido el Ayuntamiento ni puede, ni debe tolerarlas. Ahora bien, el hecho de ser actividades puntuales no permite la pretensión de cierre cautelar del Bar que la parte exige, porque la actividad como Bar sí está debidamente autorizada y licenciada. Son sólo esas actividades complementarias puntuales que ahí se realizan, en los que hay espectáculo de música en vivo, o amenización musical, o incluso teatro, que no pueden ni deben realizarse, porque ello precisa de la correspondiente licencia que así lo autorice, y la tolerancia del Ayuntamiento debe ser reprendida porque ha de cuidar que el ejercicio de la actividad tenga lugar con arreglo a la actividad licenciada sin que se rebasen los límites que permite esa licencia de actividad.”.
“(…)Pues bien, el derecho al descanso y a la tranquilidad es un derecho inviolable dentro del propio domicilio y ese es el punto de partida para el análisis del debate planteado”.
Hay que señalar que la Memoria del proyecto licenciado permite un aforo de 61 personas en el interior del Bar y un máximo de 20 en el exterior. Si en el exterior ese número aumenta, además de incumplir con lo autorizado en la licencia, obviamente el nivel generador de ruido, también aumenta. Y es fundamental destacar que en las medidas correctoras que se establecieron en la licencia, se fijó un nivel máximo sonoro en el exterior de 30 dB (folio 185 de los autos).
“(…) Pues bien, constan en autos tres mediciones sonométricas realizadas a instancia de los recurrentes por la empresa Avalua suscritas por el Ingeniero Jesús María realizadas los días 9 de julio de 2015 y los días 21, 22 y 24 de julio de 2016 en horario vespertino y nocturno. Las tres mediciones ofrecen un resultado desfavorable en cuanto al cumplimiento de niveles sonoros en el ambiente exterior para uso residencial porque se superan los límites permitidos. Y en lo que afecta al nivel de ruido en el interior de la vivienda de los recurrentes, procedente del exterior, el informe es desfavorable en todas las mediciones realizadas en horario nocturno, y no concluyente en horario vespertino únicamente en la medición realizada el 9 de julio de 2015, pero desfavorable también para ese mismo horario vespertino, en las mediciones practicadas los días de julio de 2016.
Basta ver las fotografías que acompañan ese informe para ver que en esa terraza el nivel de aforo excede al de 20 personas autorizadas en la licencia. El nivel sonoro resultante de esas mediciones en ambiente externo, está muy por encima de los 30 dB permitidos en la licencia, y también superan el nivel máximo permitido en el RD 1367/2007 de 19 de octubre, que para horario vespertino permite un máximo de 55 dB + 5 dB (A) y 45 + 5 (A) dB en horario nocturno. Esas mediciones ofrecen unos resultados de 71 dB el día 9 de julio de 2015 y los días 21 y 22 de julio de 2016, 66 dB y 69 dB en horario vespertino. Y en horario nocturno, esos mismos días 64 dB, 59 dB, 69 dB respectivamente, y 58 dB el día 24 de julio de 2016
En el ambiente interior de la vivienda también se superan con claridad esos niveles máximos permitidos en horario nocturno, que según el RD 1367/2007 no pueden superar los 25 dB. A modo de ejemplo en el interior de la vivienda los resultados fueron el 21 de julio de 2016, de 35 dB en el Interior A, 38 dB en el Interior B, y el 22 de julio de 2016 en esos mismos lugares de 44 dB y 37 dB respectivamente.
Frente a ello la demandada ha aportado 27 mediciones practicadas por el Policía Local de Santa Eugenia encargado de las mediciones sonométricas en ese municipio. Todas esas Actas fueron tomadas los días 9 y 11 de abril de 2016 y 14 de mayo de 2016 y en ellas se refleja el cumplimiento de la normativa del RD 1367/2007 ya que ninguna de ellas supera los límites sonoros máximos permitidos.
Ante esa discrepancia y valorando en conciencia la prueba practicada en el debate, la pericial de la parte recurrente ofrece y presenta mucho mayor rigor técnico y seguimiento del método fijado en el RD 1367/2008 que la practicada por la Policía Local. También se observa que las Actas levantadas por el Policía Local encargado de esa tarea en ese municipio lo son en meses no de gran afluencia turística como lo son los meses de julio, agosto y septiembre. En concreto se observa que el día 11 de abril que es una de las fechas de toma de muestras era un lunes.
Así las cosas la actora con la prueba sonométrica realizada, debidamente corroborada en el debate por quien la efectuó, demuestra en el debate que el ejercicio de la actividad que denuncia incumple los límites sonométricos permitidos y ello le impide el descanso y la tranquilidad en su domicilio”.
“(…) El Ayuntamiento ha mostrado una tolerancia frente a los actos no incluidos en la licencia que no ha de ser consentida, y debe evitar que en lo sucesivo se repitan. Y en relación a los ruidos generados existe causa y motivo para que en lo sucesivo cuide que el aforo de las mesas y sillas del exterior no supere el límite permitido de 20 personas y además no se rebasen los límites sonométricos que la normativa contempla para para cada franja horaria. Pues en autos ha quedado probado que sí se permite un aforo exterior de más de 20 personas, y también que se superan los niveles de ruidos permitidos en la normativa tanto en lo que es la franja vespertina como en la nocturna.
Por todo ello debe estimarse la apelación y revocamos la sentencia de instancia. Estimamos parcialmente el recurso contencioso y el Ayuntamiento de Santa Eugenia deberá cuidar que la licencia concedida se cumpla en su integridad sin poder extenderse a actividades no incluidas en los límites de la actividad licenciada. En caso de hacerlo el Ayuntamiento adoptará de inmediato las medidas necesarias para impedir tales actividades. Igualmente cuidará de que se cumpla con la normativa medioambiental acústica y no se superen los límites sonométricos permitidos en cada una de las franjas horarias. En caso de incumplimiento adoptará las medidas coactivas necesarias para ello, inclusive la vía administrativa sancionadora contra los responsables de la actividad del Bar Prim.”.
Comentario de la Autora:
La contaminación acústica es un problema en los municipios con gran afluencia turística, sobre todo en los meses de verano, máxime en un caso como el de autos. La ubicación de bares de ocio en zonas residenciales conlleva que, especialmente durante esa estación, se desarrollen actividades que atraigan a la clientela, como conciertos y funciones de teatro. Este problema puede agravarse si el local de turno tiene servicio de terraza. Por ello, las licencias de actividad establecen unos límites al ruido que no sólo deben ser respetados por quien desempeñe dicha actividad, sino que su cumplimiento debe ser garantizado por las autoridades locales, que deberán adoptar las medidas necesarias a tal efecto.
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