Sentencia Tribunal Ambiental de Santiago: medidas provisionales pre-procedimentales, consulta de pertinencia, institucionalidad ambiental
Autor: Pilar Moraga Sariego, Profesora Asociada, Katia Spoerer Rodrik, ayudante Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile[1]
Fuente: Sentencia Tribunal Ambiental de Santiago, R-198-2018
Temas clave: medidas provisionales pre-procedimentales; consulta de pertinencia; institucionalidad ambiental
Resumen:
El proyecto “Generadora Eléctrica Roblería”, ubicado en la comuna de Linares, ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el año 2009 a través de una Declaración, por no generar ni presentar los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, siendo calificado favorablemente por la Comisión Regional del Medio Ambiente del Maule. El titular del proyecto decidió implementar modificaciones para aumentar su capacidad productiva, respecto de las cuales realizó dos consultas de pertinencia a la autoridad ambiental (SEA), referidas a la necesidad o no, de ingresar las modificaciones proyectadas al SEIA. En ambos casos el SEA consideró que no era necesario el ingreso al SEIA, dado que la envergadura de las obras hidráulicas no superaban 2m3/s. El 15 de junio de 2018 el titular dio aviso a la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA) de un derrame de material acumulado en el costado de una zanja, el cual se deslizó ladera abajo, llegando en algunos puntos hasta el cauce del Estero Nacimiento. Debido a lo anterior, se generó el apozamiento de las aguas, calculándose la superficie afectada en 1.000 m2. El 5 de julio del mismo año, ingresó una denuncia ciudadana a la SMA por estos mismos hechos, respecto de los cuales la Dirección General de Aguas constató la afectación del Estero el Nacimiento y una serie de quebradas que confluyen hasta él. Con fecha 29 de octubre, la SMA decretó medidas provisionales pre-procedimentales, con el fin de evitar daños al medio ambiente y a la salud de la población. En virtud de lo anterior, el titular del proyecto interpuso un recurso de reposición en contra de la resolución que decretó las medidas provisionales preprocedimentales, el cual fue rechazado por la SMA. De esta manera, el titular interpone acción de reclamación, según lo dispuesto en el artículo 17 N° 3 de la Ley N° 20.600 que Crea los Tribunales Ambientales, en contra de la resolución de la SMA que rechazó el recurso de reposición mencionado. El Tribunal de Santiago acoge la reclamación del titular del proyecto.
Destacamos los siguientes extractos:
Séptimo. Que, a su turno, la Excma. Corte Suprema ha señalado que: “[…] La finalidad principal de la imposición de medidas provisionales es la evitación de un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas […]’ (Excma. Corte Suprema, Rol N° 61.291-2016, de 24 de abril de 2017, c. 14).
Undécimo. Que, de lo indicado en los considerandos precedentes, es posible concluir que la LOSMA caracteriza a las medidas provisionales, contempladas en su artículo 48, como un tipo de medida cautelar para situaciones de urgencia o inminencia de riesgo de daño al medio ambiente o a la salud de las personas, de carácter esencialmente instrumental y provisoria. Luego, tratándose de medidas provisionales adoptadas en sede pre-procedimental, su adopción exige una resolución fundada que justifique, además, su finalidad exclusivamente cautelar y su proporcionalidad con el tipo de infracción cometida y con las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Asimismo, éstas se encuentran limitadas por su esencial provisionalidad, por cuanto no pueden tener una duración superior a 15 días desde su adopción, y por la necesidad de su confirmación, modificación o levantamiento al inicio del procedimiento respectivo.
Vigésimo primero. Que, por su parte, la reclamada responde que no es necesario acreditar la existencia de una infracción administrativa para dictar una medida provisional, sino que basta con generar una presunción razonable de daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Agrega que para la dictación de una medida provisional debe existir el denominado ‘humo de buen derecho’, que significa la existencia de “[…] una apariencia de que existe el derecho o, en este caso, de que existe una infracción cometida”. Indica que lo que se debe analizar es si con los antecedentes que se encontraban disponibles al momento de la dictación de las medidas provisionales era posible construir una hipótesis válida de daño inminente al medio ambiente o salud de las personas.
Trigésimo séptimo. En consecuencia, existiendo dos pronunciamientos del órgano competente para determinar el ingreso de un proyecto o actividad al SEIA, señalando explícitamente que el proyecto de modificación no requería ingresar obligatoriamente al SEIA, la apariencia de haberse cometido una eventual infracción se ve comprometida como fundamento de la adopción de medidas provisionales de carácter pre-procedimental. En efecto, de los antecedentes existentes, en los cuales se fundaron tanto la resolución que decretó las medidas provisionales como la que resolvió el recurso de reposición, se desprende que no se configuró dicha apariencia, lo que debe entenderse sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva en el procedimiento administrativo sancionatorio relativo a la eventual elusión. En otras palabras, el ‘humo de buen derecho’ conduce a la conclusión contraria a la que arribó la entidad fiscalizadora.
Cuadragésimo segundo. Que, de lo expuesto, se concluye que la SMA debió haber ponderado este antecedente al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto por la reclamante, conforme aparece que las obras asociadas al proyecto “Construcción de canal de 1,9 m3/s, para entregar agua por 5 meses para Generación Eléctrica a Mini Central de Paso, Sector Roblería, comuna de Linares” no requerían el permiso del artículo 294 del Código de Aguas. Nuevamente, el ‘humo de buen derecho’ llevaba a una conclusión diversa a la que llegó la Superintendencia. Al haber rechazado la reposición administrativa sin considerar lo expuesto en el oficio señalado constituye, a juicio del Tribunal, un vicio de ilegalidad de la Resolución Exenta N° 1.486/2018, cuya entidad obliga a ordenar su anulación.
Cuadragésimo quinto. Que, respecto al tercer argumento, referido al valor jurídico de las consultas de pertinencia, se debe tener presente lo razonado en los considerandos vigésimo octavo al trigésimo séptimo. Si bien es cierto que la consulta de pertinencia es un trámite de carácter voluntario y no constituye un permiso ambiental sectorial, el SEA es el organismo de la Administración del Estado competente para determinar la necesidad de ingreso al SEIA de un proyecto o actividad. De esta forma, el pronunciamiento del SEA a raíz de la consulta realizada por el titular, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, constituye un acto administrativo de juicio, constancia o conocimiento que, a la luz del principio de confianza legítima, ampara la actividad en los términos que ha sido propuesta. En consecuencia, y una vez más, el humo de buen derecho indicaba lo contrario a lo sostenido por la SMA.
Cuadragésimo octavo. Que, de esta forma, resulta efectivo que el artículo 2° letra g.2 del Reglamento SEIA contempla en su hipótesis normativa tanto a los proyectos previos a la existencia del SEIA como aquellos que se iniciaron en forma posterior. No obstante, el órgano competente ya había emitido un pronunciamiento expreso sobre la materia, concluyendo que el proyecto de modificación no requería ingresar obligatoriamente al SEIA, de manera que tampoco se configura el elemento ‘humo de buen derecho’ por este motivo.
Cuadragésimo noveno. Que, por todo lo señalado, es que la SMA incurrió en un vicio de ilegalidad tanto al dictar la Resolución Exenta N° 1.369/2018 en base a la hipótesis de elusión sin considerar el pronunciamiento emitido en las consultas de pertinencia, como al rechazar el recurso de reposición de deducido sin ponderar debidamente el oficio Ord. DGA DARH N° 208/2018.
Quincuagésimo sexto. Que, sobre este presupuesto, resulta relevante tener presente la relación entre daño inminente y riesgo, respecto de la cual se ha pronunciado este Tribunal en diversas oportunidades. En efecto, se ha señalado que: “[…] En términos generales, el daño al medio ambiente o a la salud de las personas es el resultado de la materialización de un riesgo, el que a su turno está determinado por el peligro que puede generar, por ejemplo, un contaminante ante una determinada exposición en un caso en concreto”. En consecuencia, “[…] riesgo y daño inminente, para efectos de la adopción de las medidas provisionales, son expresiones en efecto intercambiables, pues se trata de un escenario todavía no, o no del todo, concretado” (Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N° 44-2014, de 4 de diciembre de 2015, c. 56; en el mismo sentido, Rol R N° 97-2016).
Sexagésimo primero. Que, de lo expuesto se desprende que el principal factor asociado a los riesgos identificados por la DGA guardaba relación con la ejecución de los trabajos de construcción de la faja de servidumbre, obras que, como se dijo, estaban paralizadas por orden del órgano sectorial competente, por lo que no cabe sino descartar la existencia de un riesgo inminente de daño al medio ambiente o a la salud de las personas a este respecto, pues la actividad que generaba el riesgo, esto es la construcción de la faja, ya se encontraba paralizada.
Sexagésimo séptimo. Que, en cualquier caso, lo señalado no implica que la SMA no pueda fiscalizar eventuales incumplimientos a partir del incidente ambiental denunciado o que no pueda, en el marco de sus competencias, ordenar medidas correctivas como resultado del procedimiento sancionatorio que se encuentra en curso, si ello fuere procedente. Pero en este caso, hubo un órgano de la Administración que abordó la situación con mayor premura y con una medida intrusiva, lo que hace que la actuación de la SMA aparezca como sobreabundante a la luz del principio de coordinación que debe regir los actos de las entidades públicas con competencias relacionadas. En lo que dice relación con los efectos del supuesto incumplimiento detectado, la herramienta idónea para ello, en general, no son las medidas provisionales pre-procedimentales, sino que el mismo procedimiento sancionatorio en curso, sea que éste se sustancie íntegramente o que se suspenda vía programa de cumplimiento.
Septuagésimo séptimo. Que, de lo razonado en los considerandos precedentes se concluye que las medidas provisionales pre-procedimentales no fueron adoptadas en una situación de urgencia, pues se dictaron luego de un tiempo considerable y una vez que ya había sido decretada la paralización de las obras por parte de la DGA, de manera que no se cumplía en la especie el supuesto habilitante para este tipo de medidas.
Centésimo decimoquinto. Que, de lo expuesto, se desprende que el acto que inicie el procedimiento administrativo sancionatorio deberá contener un pronunciamiento expreso respecto de la confirmación, modificación o levantamiento de las medidas, de lo contrario estas quedan sin efecto. Esto se deriva, además, de la naturaleza esencialmente provisional e instrumental de estas medidas, que exige una vinculación con el procedimiento sancionatorio, de manera que si no existe pronunciamiento expreso al respecto las medidas quedarán sin efecto por el solo ministerio de la ley. Por otro lado, resulta importante reiterar que las medidas provisionales pre-procedimentales, como se expuso previamente, proceden ante situaciones de urgencia e inminencia de daño, de manera que su utilización resulta de naturaleza excepcional, siendo su interpretación necesariamente restrictiva.
Centésimo decimoctavo. Que, de acuerdo a lo expuesto previamente, se concluye que las medidas provisionales pre-procedimentales no fueron confirmadas ni modificadas en la iniciación del procedimiento, motivo por el cual han quedado sin efecto, operando la caducidad como una forma de extinción anormal del acto administrativo, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley N° 19.880, ya citado. Ahora bien, como señala la doctrina y jurisprudencia ya citada, la no confirmación de las medidas provisionales no implica vicios ni ilegalidad alguna y solo tiene como consecuencia la extinción de sus efectos, lo que ha ocurrido en el caso de autos y que torna innecesario un pronunciamiento explícito al respecto por parte del Tribunal.
Comentario:
La sentencia en comento destaca por el desarrollo de la cuestión relativa a las medidas provisionales pre-procedimentales, así como el trámite de la consulta de pertinencia.
En relación a las primeras, se plantea la discusión en torno a la fundamentación de las medidas provisionales pre-procedimentales, respecto de la necesidad de acreditar una infracción legal o un riesgo de daño ambiental o a la salud de las personas. El Tribunal Ambiental de Santiago opta por la primera interpretación, al sostener que las medidas provisionales preprocedimentales procederían en caso de infracción de norma, como la elusión de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que a su juicio no se habría verificado en este caso.
Al contrario, la parte reclamada afirma que conforme al tenor literal de la norma, la procedencia de este tipo de medidas se justifica en caso de la ocurrencia inminente de un daño ambiental o a la salud de las personas.
Si la cuestión se analiza desde la perspectiva del bien jurídico protegido medio ambiente, pareciera imponerse una interpretación que ponga el foco en el eventual riesgo del medio ambiente y las personas frente a una determinada actividad, conforme al principio preventivo y precautorio, en lugar de una interpretación formal que se limite a verificar el respeto o no respeto del marco legal. Lo contrario impondría un estándar de motivación de la decisión de adoptar tales medidas incluso más exigente que la acreditación de la responsabilidad por daño ambiental, que no supone la infracción de norma, la cual solamente es útil para efectos de aplicar la presunción prevista en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. En tal contexto sería válido preguntarse qué pasaría si no hay infracción, pero los antecedentes permiten concluir que hay un inminente daño al medio ambiente? Qué mecanismos tiene la SMA para impedir una situación de este tipo si no se logra configurar la infracción?
Respecto de la cuestión relativa a la consulta de pertinencia, es necesario indicar que en el presente caso, se realizaron dos consultas de pertinencia respecto de las modificaciones que el titular del proyecto quería realizar, con el objeto de determinar si éstas debían o no ingresar al SEIA. La cuestión es relevante, pues la resolución del Tribunal Ambiental de Santiago sugiere que la resolución de la consulta de pertinencia inhibe a la SMA de determinar la existencia de una elusión de ingreso al SEIA y establecer la sanción correspondiente a esta conducta. Con ello la consulta de pertinencia sería capaz de descartar una hipótesis de elusión de ingreso al SEIA y de inhibir las competencias de fiscalización de la SMA, sobre la base de la respuesta otorgada por el SEA a la consulta de pertinencia efectuada por el titular de un proyecto o actividad.
Tal conclusión nos parece errónea, por las razones que pasamos a exponer. En el caso en comento el titular del proyecto realizó dos consultas de pertinencia respecto de las modificaciones que pretendía realizar en el marco de un proyecto de inversión previamente aprobado. El SEA concluyó que no era necesario el ingreso del proyecto al SEIA, sin embargo luego la SMA constató una situación de elusión, frente a lo cual el Tribunal Ambiental de Santiago fundamenta la preeminencia de la decisión del SEA, en contradicción, a nuestro juicio al artículo 26 del Reglamento del SEIA, que indica: “Sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para requerir el ingreso de un proyecto o actividad, los proponentes podrán dirigirse al Director Regional o al Director Ejecutivo del Servicio, según corresponda, a fin de solicitar un pronunciamiento sobre si, en base a los antecedentes proporcionados al efecto, un proyecto o actividad, o su modificación, debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental…”. De lo anterior se desprende justamente que la SMA tiene facultades para requerir el ingreso de un proyecto o actividad al SEIA, sin perjuicio de la posibilidad de los proponentes de efectuar la consulta de pertinencia y de la opinión del SEA, la cual no es vinculante para la SMA.
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[1] Se agradece a los Centros Fondap N°1511019 y 1511009.
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