Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de octubre de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Antonio Martínez Quintanar)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ GAL 4992/2019- ECLI: ES: TSJ GAL:2019:4992
Temas Clave: Declaración de efectos ambientales; Residuos; Rechazos de residuos
Resumen:
La actuación que antecede al supuesto de autos es el concurso público y la correspondiente adjudicación de la concesión de obra pública del tratamiento y eliminación de la totalidad de los residuos generados en el término municipal de A Coruña y su correcta gestión a la UTE ALBADA. El objeto del contrato fue el tratamiento de los rechazos generados “de la forma más adecuada y con sujeción a la legislación medioambiental vigente”, de conformidad con los Pliegos del Prescripciones Técnicas (PPT) y el Pliego de Cláusulas Administrativas (PCA). Los artículos 1 y 3 del PAC encomendaron la construcción y explotación de una planta para la recepción de todos los residuos generados en el municipio. La declaración de efectos ambientales (DEA) correspondiente limitó las posibilidades de vertido, impidiendo la construcción del vaso de vertido tal y como se contempló en la oferta, lo que a juicio de la UTE provocó la colmatación prematura de los depósitos de residuos, originando un porcentaje de rechazos superior al estimado inicialmente.
Consecuentemente, la UTE presentó una solicitud de desequilibrio económico en relación a los costes derivados de las operaciones de transporte y tratamiento del 55% de los rechazos de proceso de tratamiento, parcialmente estimada por la Junta de Gobierno Local, a 8 de abril de 2011. Dicha solicitud se basó en que la limitación impuesta afectó a sus costes de inversión. En concreto, sostuvo que la DEA no sólo limitó los vertidos sino que impidió ejecutar las ampliaciones del vaso de vertido consideradas en la Memoria de la oferta. El referido acuerdo de estimación fue impugnado y declarado lesivo, mediante Resolución de la Junta de Gobierno Local de 30 de marzo de 2015.
El Concello de A Coruña interpuso demanda en recurso de lesividad contra la UTE, estimada mediante Sentencia del Juzgado de lo Contencioso – Administrativo número 4 de A Coruña, apelada por la UTE, originando el pronunciamiento que ahora analizamos. En concreto, vamos a detenernos en las cuestiones con mayor connotación jurídico -ambiental, es decir, las relativas a la DEA (FJ2 y FJ3 especialmente).
La UTE aprecia una valoración errónea de la prueba practicada en la sentencia impugnada, al razonar que la DEA no limitó las posibilidades de vertido en tanto el Ayuntamiento obligó a ejecutar un nuevo vaso de capacidad similar. En sentido contrario, esta parte considera que el vertido se vio limitado en tanto dicha declaración impidió tanto la construcción del vaso de vertido como sus futuras ampliaciones.
La Sala analiza las divergencias entre la oferta, el contenido de la DEA y la infraestructura finalmente ejecutada. Pone de manifiesto que se construyeron una serie de depósitos temporales de capacidad similar a los proyectados inicialmente, de forma que las limitaciones de la DEA no impidieron alcanzar la capacidad de vertido, y que esta cuestión debió tenerse en cuenta a la hora de estimar la solicitud de restablecimiento económico. Una vez rebasada la capacidad del depósito, el Ayuntamiento prohibió los vertidos en el mismo, y a estos efectos requirió a la concesionaria la gestión de los rechazos mediante terceros.
La apelante alega error de valoración de la prueba en relación a la construcción de una celda de vertido de capacidad semejante a la ofertada, en la medida en que su construcción fue consecuencia de una decisión unilateral del Concello no contemplada en la DEA ni en el contrato de concesión.
La Sala entiende que la sentencia impugnada no niega este extremo, ni que la UTE afrontase los costes derivados, sino que no resulta relevante para determinar si la asunción por el Concello de los costes derivados del tratamiento de los rechazos se ajusta al ordenamiento jurídico. En este sentido razona que es el concesionario quien debe asumir el riesgo de que el porcentaje de rechazos sea superior a la estimación contenida en la oferta, por tratarse de una circunstancia previsible. Añade que la UTE debió anticipar esta coyuntura, máxime cuando los Pliegos encomendaron la gestión de la totalidad de los residuos. Por tanto, el Tribunal determina que la UTE no debe ser compensada por tener que externalizar la ejecución de esta parte del contrato, y ratifica la sentencia impugnada.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…)Por todo ello resulta compatible asumir, por un lado, la certeza y corrección los datos expuestos en las declaraciones e informes transcritos en el recurso de apelación, en relación al inferior volumen de vertido autorizado en la DEA, y a pesar de ello, por otro lado, concluir que esas mayores limitaciones de la DEA no han impedido que, en la práctica, y como consecuencia de órdenes municipales, en la realidad de los hechos se haya construido un segundo vaso de vertido, para incrementar el volumen del inicial limitado por la DEA, con lo cual el volumen final y real de vertido ejecutado tras la ampliación supera el autorizado por la DEA.
No existe, en consecuencia, error en la valoración de la prueba, en el extremo impugnado, ya que para determinar las causas de la colmatación prematura del vertedero hay que atender al volumen real del vaso de vertido existente, tras la obra inicialmente ejecutada y tras la ampliación ordenada por la Administración municipal y no al nominal autorizado por la DEA, que no se corresponde con la realidad efectiva. En suma, aunque sea cierto que la DEA imposibilitó la construcción inicial de un vaso de vertido superior a 125.000 m3, no ha impedido que posteriormente se hayan ordenado y ejecutado ampliaciones que han determinado un volumen superior, que es el extremo que valora la sentencia, y que es el aspecto relevante para juzgar sobre el defecto de motivación del acuerdo de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, que prescindió del volumen real de vertido”.
“(…) No se aprecia que haya error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia no niega que la ejecución de un segundo vaso de vertido fuese ordenada por el Concello, ni tampoco niega que la UTE haya soportado el coste de esa inversión. De hecho, afirma expresamente que la DEA pudo influir en el coste de la inversión que afrontó la UTE. Lo que sucede es que ese incremento de coste de inversión derivado de la orden municipal de aumentar la capacidad del vertedero ha dado lugar a otra reclamación indemnizatoria, que se estimó parcialmente en el P.O. 171/2014 por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña.
Por ello, no es relevante para el caso el hecho de que la ampliación fuese ordenada por el Concello, ya que el acuerdo que se declaró lesivo y que se anula por la sentencia, había estimado parcialmente otra reclamación de la UTE concesionaria del servicio, en cuanto a los costes derivados de las operaciones de transporte y tratamiento del 55% de los rechazos del proceso de tratamiento de los residuos urbanos del Concello de A Coruña. Es decir, se trata de conceptos distintos, y lo relevante para el caso es determinar si se ajusta o no al ordenamiento jurídico la asunción por el Concello, en la forma descrita por el acuerdo de 2011, de los costes derivados de esas operaciones”.
“(…) Debemos concluir que no hay error en la valoración de la prueba, porque la sentencia no afirma que la ejecución del segundo vaso de vertido fuese acometida por la concesionaria sin orden previa del Concello, y tampoco se niega el hecho objetivo de la orden municipal de prohibición de la cota máxima de vertido -por razones obvias de seguridad- y la orden para la gestión de los rechazos. En cuanto a esta última, hay que matizar lo argumentado por la apelante en relación a esa orden, que consta en el documento 7 de la contestación a la demanda, que más que un mandato de derivar a terceros esa gestión, literalmente lo que se le ordena es gestionar los rechazos derivados del proceso de tratamiento de los residuos “de la forma más adecuada y con sujeción a la legislación medioambiental vigente; todo ello de acuerdo con las obligaciones asumidas por la empresa concesionaria conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas y Administrativas reguladores de dicha concesión, conforme a los términos de la oferta en su día presentada y conforme a las modificaciones del proyecto aprobadas por la Corporación Municipal”.
“(…) Estamos ante la anulación de una resolución que estimó una reclamación de compensación por desequilibrio económico, y lo relevante es determinar si el riesgo de incumplimiento de esa previsión o estimación de la mercantil entra o no dentro de los riesgos ordinarios que corresponde asumir al concesionario o si por el contrario es subsumible en alguna de las circunstancias que justifican el apartamiento de la regla general de asunción por el concesionario del riesgo y ventura. Y a este respecto, de la prueba practicada, con los resultados destacados por el apelante, no se desprende que estemos ante una circunstancia extraordinaria o imprevisible que determine la exención al concesionario de su obligación de asumir el riesgo de su acaecimiento, sino que forma parte de las circunstancias ordinarias cuyo riesgo debe asumir, dentro del principio general de gestión del servicio por el concesionario a su riesgo y ventura. La propia sentencia proporciona argumentos suficientes y convincentes para justificar el carácter previsible de esa circunstancia relativa al porcentaje real de los rechazos que se podía producir, al mencionar su similitud con el porcentaje existente en otras ciudades”.
“(…) Ninguna de esas órdenes municipales es la causa de una ruptura del equilibrio económico reclamado y estimado, relativo al coste del transporte y tratamiento de los rechazos por terceros: en cuanto al vaso de vertido cuya ejecución se ordena, lo que propicia es una ampliación del volumen del vertedero, lo que mitiga -y no propicia- la necesidad de acudir a la gestión de los rechazos por tercero autorizado. La orden de no rebasar la cota de vertido es un mero recordatorio de una obligación preexistente y una obvia medida de seguridad, sin que el mero hecho de intimar el cumplimiento de la misma pueda erigirse en fundamento de una compensación por desequilibrio económico. Y en cuanto a la obligación de gestión de los rechazos, forma parte también de las obligaciones contractuales de la concesionaria, y la necesidad de acudir a terceros autorizados no proviene de esa orden, sino de la colmatación del vertedero y de su obligación de gestionar todos los residuos, que forma parte inherente e inseparable de las obligaciones contractuales por las que es retribuida.
El hecho de que no hubiera previsto el coste esa gestión a través de gestor autorizado no determina derecho a ser compensada, ya que es un error en las previsiones de la concesionaria, que no se origina por ningún hecho imputable a la Administración ni a la DEA, como se ha explicado y se motiva en la sentencia, y por tanto forma parte de los riesgos ordinarios de la explotación, que no se pueden trasladar automáticamente a la Administración sin la concurrencia de alguna circunstancia que permita modular el principio general de riesgo y ventura del contratista”.
“(…) La externalización de la ejecución de parte de la prestación, en cuanto pasa a ser desarrollada materialmente por terceros, no cambia el alcance de las obligaciones contractuales de la concesionaria, que sigue abarcando la gestión de la totalidad de los residuos sólidos urbanos generados en el ámbito municipal, ni convierte el servicio de gestión prestado por terceros en un servicio distinto al asumido como obligación contractual por la concesionaria por el que ésta haya de ser retribuida adicionalmente, como si fuera un servicio prestado fuera de la concesión o al margen del servicio que le fue adjudicado. El acuerdo de lesividad razonaba que si la Administración además de asumir el coste de esa externalización, abona unos porcentajes por gastos generales y beneficio industrial, no se restablece el equilibrio, sino que se produce un desequilibrio a favor de la empresa en la medida en que se le abona un importe mayor del gasto en que ha incurrido (gasto que recordemos va dirigido a realizar una prestación que forma parte del servicio objeto de la concesión cuya gestión ella ha asumido), por lo que el enriquecimiento injusto sería claro de abonarse este concepto. Así lo había advertido ya el Interventor General en su informe de reparo del año 2011, según se razona en el acuerdo declarativo de la lesividad de la resolución que había estimado parcialmente la reclamación por desequilibrio económico de la concesión”.
Comentario de la Autora:
La prestación del servicio municipal de gestión de residuos está condicionada por limitaciones de índole ambiental, entre otras. La “jerarquía de residuos” conlleva que sólo aquellos residuos que no puedan ser reutilizados, reciclados o valorizados sean depositados en vertedero. Esta fracción es conocida como rechazo. La complejidad de estimar ajustadamente esta fracción versa, entre otros aspectos, en la dificultad de incentivar la recogida separada en domicilios e industrias o de la disponibilidad de plantas de reciclado o de valorización, y si bien es cierto que las Administraciones pueden presentar estimaciones más o menos acertadas en sus concursos, existe un margen de error amparado por el principio general de gestión del servicio a riesgo y ventura del concesionario, en tanto no concurran fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Si la gestión de residuos se organiza conforme a la ante dicha jerarquía, resulta una obviedad que los rechazos producidos en el ámbito municipal son objeto de las actividades de gestión. La jerarquía de residuos se ha diseñado para minimizar el impacto ambiental de los residuos en el entorno. Asimismo, existen documentos técnicos, como la DEA, que permiten conocer las características de protección ambiental que debe cumplir la infraestructura donde se realiza la gestión, incluidas las limitaciones de vertidos. Ello puede implicar su traslado a otras instalaciones y ello no es óbice para compensar al concesionario.
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