Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (A Coruña), de 7 de marzo de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Antonio Martínez Quintanar)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ GAL 1359/2019 – ECLI: ES:TSJGAL:2019:1359
Temas Clave: Comunicación previa; Declaración de incidencia ambiental; RAMINP; Licencia
Resumen:
La Sala conoce del recurso contencioso administrativo formulado por un particular frente a la resolución de la Consellería do Medio Rural de 1 de diciembre de 2016 por la que se tiene por desistido al actor de su solicitud de alta en el Registro de explotaciones avícolas para una explotación de recría de carne.
La Administración se ampara fundamentalmente en la ineficacia de la comunicación previa presentada por el recurrente al no haber adjuntado con la misma el informe de calificación ambiental. Frente a ello, el demandante alega que sí existe esa declaración de incidencia ambiental de la actividad que pretende llevar a cabo. A tal efecto, se remite a la resolución de 1 de junio de 2012 del Servizo de Calidade e Avaliación Ambiental de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, que emitió a petición del Concello de Ponteareas, la correspondiente calificación ambiental de la actividad.
Paralelamente, el recurrente niega que no atendiera a los requerimientos efectuados por la Administración encaminados a que aportase los permisos y licencias urbanísticas exigibles, ya que solo consta una licencia provisional de actividad de granja de cría de pollos camperos tramitada al amparo del RAMINP, con determinados condicionantes y medidas correctoras que debía cumplir el interesado antes del inicio de la actividad. Sin embargo, la licencia definitiva –que la administración consideraba un requisito documental preceptivo- no se aportó.
Sobre este extremo, el recurrente aclara que se sometió al régimen transitorio previsto en la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y competitividad económica de Galicia, que prevé la presentación de la comunicación previa. Por su parte, la Xunta de Galicia considera insuficiente la comunicación previa, máxime teniendo en cuenta que el acogimiento al nuevo régimen no puede ser presunto sino que debe llevarse a cabo de forma expresa, y no hay evidencia de que se haya desistido del procedimiento anterior. Por otra parte, tampoco se ha dado cumplimiento al artículo 24 de la citada Ley.
En primer lugar, la Sala analiza si la resolución a través de la cual se tuvo por desistido al actor debido a la falta de aportación de la licencia definitiva era la procedente. O dicho de otra manera, si podía considerarse relevado de esta obligación a través de la presentación de una comunicación previa. Para ello, se parte del régimen contenido en la disposición transitoria 1ª de la Ley 9/2013, y en este contexto entiende que la actividad debe regirse por la normativa vigente en el momento de la solicitud (2008), máxime teniendo en cuenta que el recurrente debería haber desistido del procedimiento de concesión de licencia, lo que no hizo.
A continuación, la Sala se pronuncia sobre las consecuencias de la aplicación del nuevo régimen de ejercicio de actividades al amparo de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia. Al efecto, confirma la argumentación de la sentencia de instancia en orden al valor conferido a la comunicación previa presentada, que al no acompañarse de la documentación justificativa para el ejercicio de la actividad, en particular, de la declaración ambiental, carece de eficacia. Y ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 33, 34, 35 y 36 de la Ley 9/2013 que regulan la tramitación del procedimiento sobre declaración de incidencia ambiental, al que hubiera quedado sujeta la actividad del recurrente.
Una vez efectuada la diferenciación entre la declaración de incidencia ambiental y el informe de calificación de actividad previsto en el RAMINP, se desestima íntegramente el recurso interpuesto.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En definitiva, considera que no se han cumplido los requisitos para poder acceder a la inscripción en el registro, ya que de acuerdo con la anterior legislación haría falta la licencia definitiva emitida por el Concello de Ponteareas al amparo del RAMINP, o bien, si efectivamente se entiende que ha optado por el nuevo régimen, que se cumplan todos los requisitos del artículo 23 de la Ley 9/2013 , acompañando a la comunicación previa la declaración ambiental emitida por el Servizo de Calidade e Avaliación Ambiental, no siendo válido el aportado con la demanda, emitido el 1-1-2012, que quedaba supeditado al cumplimiento de una serie de condiciones que no se han cumplido (…)”
“(…)No consta que el interesado haya presentado en el expediente de licencia ningún escrito expresando su voluntad de desistir del mismo, ni se ha hecho constar en ese concreto expediente de licencia el desistimiento por ningún medio que permita su constancia en el mismo; y consecuentemente la Administración municipal no ha tenido la oportunidad, en ese procedimiento de licencia iniciado y tramitado al amparo del RAMINP, de aceptar ese desistimiento -no formulado- ni por tanto de declarar concluso el procedimiento, que estaría pendiente, según los términos de la licencia provisional de actividad, de que el solicitante de la licencia cumpla las medidas correctoras -respecto de las que nada consta que se hayan implantado-, de que solicite la visita de comprobación y de que se gire esa visita para poder otorgar la licencia definitiva, si efectivamente se comprueba la adopción de las medidas correctoras.
Se evidencia, por tanto, la existencia de un expediente municipal de licencia de actividad, en trámite de licencia provisional, pendiente de implantación de medidas correctoras, en el cual no consta ningún desistimiento, que la Administración autonómica no puede presumir, sin que se haya exteriorizado de ningún modo en ese concreto expediente y sin que la Administración municipal se haya podido pronunciar sobre el mismo, aceptándolo o rechazándolo, para poder archivar el expediente.
En este contexto, resulta acertada la motivación del acuerdo por el que se tuvo por desistido al actor de su solicitud de alta en el Registro, porque no concurren las circunstancias para considerar no exigible la licencia definitiva de actividad, al no haber desistido el actor de ese procedimiento de licencia, y al estar pendiente de acreditación en el mismo el cumplimiento de las medidas correctoras establecidas en el informe de calificación ambiental de la actividad como molesta, al no haberse solicitado la visita de comprobación y no haberse girado la misma (…)”
“(…) Lo que no se puede pretender es confundir el régimen de control a posteriori propio de las actividades sometidas a comunicación previa (en las que sí se puede comenzar la actividad tras la presentación de dicha comunicación, con todos los requisitos y exigencias legales, aunque no se haya producido ninguna actuación de control) con la visita de comprobación regulada en el RAMINP, que era requisito previo al ejercicio de la actividad.
Y del mismo modo, tampoco se puede amparar la pretensión de eludir la exigencia de acompañar la comunicación previa con la declaración de incidencia ambiental ex artículo 33.2 de la Ley 9/2013, mediante el artificio de considerar ya emitida esa declaración en función de un informe emitido al amparo de una normativa anterior, en un expediente de licencia (esto es, de control ex ante de la actividad), en el que normativamente estaba previsto que tras ese informe de calificación hubiese una visita de comprobación de la implantación de las medidas correctoras como presupuesto previo a la obtención de la licencia definitiva y consecuentemente del inicio lícito de la actividad (lo que no es el caso de la declaración de incidencia ambiental omitida).
Por lo demás, conforme al artículo 33.2 de la Ley 9/2013 con la comunicación previa se debía haber aportado:
a) Copia del proyecto de la obra o actividad firmada por técnico/a responsable; b) Declaración de incidencia ambiental; c) Certificación del/la técnico/a o los/as técnicos/as facultativos/as que autoricen el proyecto de que este cumple con la normativa técnica de aplicación.
Ya se ha expuesto que no se aportó la declaración de incidencia ambiental (que no consta ni siquiera solicitada), exigible en cuanto trámite específico regulado por la Ley 9/2013, sin que se pueda prevaler el actor de un informe de calificación anterior a dicha Ley 9/2013 cuyo valor se circunscribe al expediente de licencia, en cuyo seno no ha acreditado el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas en el referido informe. Pero además tampoco consta que con la comunicación previa se haya aportado ninguno de los otros documentos preceptivos exigidos por el artículo 33.2 de la Ley 9/2013.
En estas condiciones, no puede otorgarse a dicho escrito de comunicación previa ninguna virtualidad relevante a los efectos de conseguir el alta en el Registro de Explotaciones Avícolas, debiendo desestimarse el recurso contencioso-administrativo y declararse conforme a derecho la resolución recurrida (…)”.
Comentario de la Autora:
A través de esta sentencia se nos aclara el entrecruzamiento existente entre un procedimiento de declaración de incidencia ambiental regulado en la ley autonómica 9/2013 y su régimen transitorio y el informe de calificación de actividades previsto en el RAMINP. Si bien el particular contaba con un informe de calificación de actividad molesta, lo que no puede pretender es que sin dar cumplimiento a las medidas correctoras previas a la obtención de licencia definitiva de su actividad, decantarse por la mera presentación de una comunicación previa prevista en una norma posterior. Lo esencial es que tampoco ha cumplido con el procedimiento de declaración de incidencia ambiental que debería haberse tramitado a su instancia con carácter previo a la comunicación previa, máxime teniendo en cuenta que en el anexo de la Ley 9/2013 se contiene el catálogo de las actividades sometidas a incidencia ambiental, y entre ellas se incluye las instalaciones de ganadería intensiva con las siguientes capacidades: entre 1.000 y 55.000 plazas de pollos, en la que se subsume la actividad del recurrente.
No resulta viable un doble cauce procedimental que implique la omisión de trámites preceptivos en uno y otro.
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