Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 193/2014, de 12 de febrero de 2014 (Sala de lo Contencioso. Sede A Coruña. Sección 3ª. Ponente D. Ignacio de Loyola Aranguren Pérez)
Autora: Doctora Ana María Barrena Medina, miembro del Consejo de Redacción de Actualidad Jurídica Ambiental
Fuente: Cendoj: STSJ GAL 1143/2014
Temas Clave: Energía eólica; Canon eólico
Resumen:
En esta ocasión se resuelve el recurso interpuesto frente a la Orden de 7 de enero de 2010 por la que se aprueba el modelo de autoliquidación del canon eólico creado por la Ley 8/2009 de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico de Galicia y se crea el canon eólico de Galicia y el Fondo de Compensación Ambiental. La recurrente solicita que se declare nula la orden, esgrimiendo, en esencia, dos motivos; el primero, incumplimiento de la directiva 2009/28/CE relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, al considerar que la orden grava lo que la directiva fomenta en razón de sus beneficiosos y positivos efectos sobre el medio natural y ello pese a que la directiva esté pendiente de transposición al derecho interno; el segundo, por inconstitucionalidad de ciertos preceptos de la ley autonómica al exceder el límite de su potestad tributaria e infracción de la doctrina constitucional en materia de tributos de carácter extrafiscal y finalidad ambiental.
Acerca del alegado desacoplamiento de la orden con la directiva comunitaria la Sala recuerda que es una cuestión ya resuelta, dando por reproducido lo ya señalado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de diciembre de 2012, unos criterios que reafirmó la el Tribunal en Auto de 9 de enero de 2014.
En segundo lugar, la Sala considera que las dudas acerca de la adecuación del canon eólico a la Constitución no resuelven únicamente estudiando la configuración del canon, sino que se hace necesario, además, examinar desde el campo de lo acontecido en la realidad si el gravamen autonómico se ha edificado en función de la actividad de generación de electricidad por medios y origen eólico, actuando en realidad como un tributo a la producción de energía eléctrica o bien, por el contrario, si obedece a establecer un gravamen sobre actividades contaminantes de naturaleza visual. Sin embargo, la Sala considera que en la norma autonómica no se encuentran notas que permitan establecer una relación objetiva entre lo que se define como hecho imponible y la base imponible que se toma en cuenta para fijar el canon, relación que sí se aprecia en el impuesto de actividades económicas. Concluyendo que si fuera el caso de que el canon eólico gravase en función del número de aerogeneradores existentes en un parque eólico se estaría ante un supuesto de doble duplicidad impositiva. En este sentido, la ley gallega gradúa el tipo de gravamen en función a los días de explotación, no con las afecciones al medio ambiente en forma de impacto visual causadas por este modo de producción de energía eléctrica, como tampoco parece que pueda resultar decisivo para el medio ambiente el número de generadores, sino más bien parecería que ello debería depender de su situación, tamaño, etc., ni se introducen modulaciones; ni se excluyen aquellos parques eólicos que no se encuentren en explotación. Así las cosas, la Sala considera esencial conocer la existencia o no de algún tipo de actividad de la Xunta que permita la comprobación de sí se ha materializado la alegada finalidad ambiental y, en su caso, de ese modo reconocer lo que el Constitucional ha denominado una “intentio legis” de gravar la actividad contaminante y los riesgos para el medio ambiente”. De dicho análisis, la Sal resalta que no existen suficientes elementos para afirmar que es el mero ejercicio de una actividad económica el único parámetro que guía la configuración por los artículos de la ley autonómica tanto del hecho imponible como la base imponible del canon eólico, existiendo una finalidad extrafiscal de naturaleza ambiental en su ordenación, plasmada en la figura del fondo de compensación medioambiental. Lo cual, en definitiva, impide afirmar que se haya producido un solapamiento o duplicidad impositiva.
Por todo ello, la Sala desestima el recurso.
Destacamos los Siguientes Extractos:
“En consecuencia, nuestra labor debe centrarse sin más dilación en analizar la duplicidad con el impuesto de actividades económicas, en cuanto en ambos supuestos podría parecer que se está gravando una misma actividad económica como es la generación de electricidad.
No resulta discutible la diferente terminología utilizada en uno y otro tributo que podría inducir a considerar que nos encontramos ante hechos imponibles con una distinta configuración, como tampoco existen obstáculos materiales para apreciar que el presupuesto al que atiende el hecho imponible descrito en el artículo 11 de la Ley 8/2009 podría reconducirse en realidad a gravar el mero ejercicio de producción de energía eléctrica (de origen eólico) obedeciendo a una mera técnica legislativa la opción utilizada por el legislador autonómico, que habría preferido gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico identificando la instalación de producción de energía eólica ( art. 3 Ley 8/2009 ), esto es el aerogenerador, el cual por otra parte es el único y exclusivo instrumento/medio que origina su producción, y cuya disociación de la producción de energía eléctrica de origen eólico resulta imposible. Podría argumentarse pues, que ambos hechos imponibles gravan una misma fuente de riqueza, si bien ya resulta más discutible que el presupuesto al que atienden sea el mismo, toda vez que en el caso del canon eólico no se encuentra sin más en la producción de energía eléctrica de origen eólico al encontrarse asociada por el legislador autonómico al menos aparentemente a la contaminación ambiental o visual que afirma busca gravar. Este argumento tampoco resulta definitivo por cuanto también podría aducirse que la contaminación ambiental no puede disociarse de la producción de energía eléctrica (en este caso de origen eólico), que es lo gravado por el impuesto de actividades económicas. Solo la presencia de la contaminación ambiental como finalidad principal real y no simplemente formal podría permitir una solución favorable a las tesis de la Administración demandada.”
“Entendemos por tanto que las dudas que sobre su adecuación a la CE plantea el canon eólico no se resuelven solo estudiando la configuración del canon eólico, muestra de ello son los artículos 8 a 16 de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental que no permiten aclarar con la rotundidad necesaria la presencia de una finalidad o intentio legis ajeno a la de gravar la producción de energía eléctrica de origen eólico, que es el mismo que resulta del epígrafe 151.4 del anexo que regula las tarifas del impuesto de actividades económicas (destinado a gravar el mero ejercicio de actividades económicas). Se hace necesario por tanto examinar desde el campo de lo acontecido en la realidad si el gravamen autonómico se ha edificado en función de la actividad de generación de electricidad por medios y origen eólico, actuando en realidad como un tributo a la producción energía eléctrica o bien por el contrario si obedece a establecer un gravamen sobre actividades contaminantes de naturaleza visual.
Apoya la decisión de acudir a la realidad sucedida desde la publicación de la norma para comprobar la existencia de una verdadera y principal finalidad ambiental la ambigüedad legislativa que a nuestro juicio se produce entre la producción del hecho imponible que formalmente motiva el nacimiento del canon y la estructura del tributo, y así se dice que motiva el canon la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, pero lo cierto es que ni el capitulo primero ( artículos 8 a 22) de la Ley 8/2009 de 22 de diciembre ni la Exposición de motivos de la misma contienen ningún elemento que permita apreciar que sea precisamente la actividad contaminante la finalidad a la que responde el canon y así la Ley no define que hemos de entender por afecciones e impactos visuales y ambientales adversos ni establece ningún medio que permita predeterminar su presencia, su graduación o simplemente atenuar su presencia, limitándose a presumir su existencia con arreglo a los aerogeneradores que formen parte de un parque eólico (artículo 14.1). Únase a ello la correlación lineal que establece el legislador gallego entre los aerogeneradores existentes en un parque eólico y la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos, es decir no se desprende directa o indirectamente ni del articulado de la ley ni de su exposición de motivos razones que permitan establecer una relación objetiva entre lo que se define como hecho imponible y la base imponible que se toma en cuenta para fijar el canon. Sin embargo, esa correlación si se aprecia con nitidez con el impuesto de actividades económicas, es decir, parece innegable que el número de aerogeneradores existentes en un parque eólico es un instrumento de medición o parámetro sumamente valioso para determinar la producción de energía eléctrica de origen eólico en un determinado parque. De entenderse así, este hecho imponible ya se encontraría gravado por el impuesto de actividades económicas.”
“(…) A la vista de estas consideraciones, cobra especial relevancia conocer si existe o ha existido desde la entrada en vigor del canon eólico algún tipo de actividad por la Xunta de Galicia que permita comprobar si se ha visto materializada la alegada finalidad ambiental y en su caso de este modo reconocer lo que el Tribunal Constitucional viene denominando una “intentio legis” de gravar la actividad contaminante y los riesgos para el medio ambiente”.” (…)”Si bien tardíamente, ya que ha sido necesario esperar a la apertura de este incidente, se ha puesto en conocimiento de éste Tribunal por la representación de la Administración demandada la existencia de suficiente actividad administrativa/legislativa de la que puede al menos inferirse a los efectos de este incidente el cumplimiento pasado y actual del mandato contenido en el artículo 9 de la Ley, y por tanto respetando lo declarado en este concreto aspecto por el Tribunal Constitucional en su STC 60/2013 , FJ 5, penúltimo párrafo, cuando en el asunto entonces analizado por el alto Tribunal se censuraba “… sin concretar la forma ni la manera en la que dicho rendimiento debe afectarse necesariamente a la financiación de proyectos de conservación y mejora del medio ambiente, lo que impide constatar, siquiera desde esta circunstancia, la verdadera intentio legis de utilizar el impuesto autonómico como un instrumento al servicio de políticas medioambientales.”
Comentario de la Autora: El canon eólico implantado en la Comunidad gallega ha resultado controvertido, dado que sobre el mismo no se ha tenido que pronunciar el Tribunal de Justicia sólo en esta ocasión, sino que también lo ha hecho en igual sentido en Sentencias 1152/2014, de 12 de febrero, en la que se esgrimió como motivos de impugnación además de una pretendida inconstitucionalidad (como en el caso de esta nota) una infracción total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de la orden; y, en Sentencias 1151/2014 y 1142/2014 de la misma fecha y en las que se alegaban los mismos motivos de impugnación que en la anterior.
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