Comentario Dictamen N°E39766N20 de la Contraloría General de la República
Autor: Pilar Moraga Sariego, Profesora Asociada, Katia Spoerer Rodrik, ayudante Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile[1].
Fuente: Dictamen N°E39766N20 de la Contraloría General de la República
Palabras clave: Medio ambiente. Área de preservación ecológica. Áreas bajo protección oficial. Proyectos. Evaluación de impacto ambiental. Permisos de edificación.
Resumen:
Con fecha 30 de septiembre de 2020, la Contraloría General de la República[2] emitió el Dictamen N°E39766, a raíz de una solicitud de pronunciamiento realizada por la Superintendencia de Medio Ambiente (“SMA”), en relación al rol que juegan las áreas de preservación ecológica establecidas en los planes reguladores para efectos de la aplicación del artículo 10 letra p) de la Ley 19.300, que establece que deben ingresar al Sistema de Evaluación Ambiental, la
“Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”.
La solicitud de pronunciamiento efectuado a la CGR se realiza en relación con la ejecución del proyecto Chaguay, el que sería ejecutado en un área que el Plan Regulador Metropolitano de Santiago ha definido como un área de preservación ecológica, con el propósito de determinar si éste constituye una norma idónea para declarar un área del territorio bajo protección oficial, en el sentido propuesto por la legislación ambiental para efectos del ingreso al SEIA.
Con el fin de pronunciarse, la CGR revisó lo establecido en las disposiciones de la ley N°19.300 y del Reglamento del SEIA, destacando que el inciso 5to del artículo 8 del Reglamento señala que se entenderá por áreas protegidas
“cualesquiera porciones de territorio, delimitadas geográficamente y establecidas mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocadas bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental”.
Además, se tuvieron a la vista dos dictámenes previos de la CGR, los cuales señalan que
“que para estar en presencia de un área colocada bajo protección oficial se requiere un acto formal de la autoridad competente que declare la voluntad de sujetar una zona determinada a un régimen jurídico de protección ambiental” (N°59.686 de 2016), y que “la legislación ambiental no se restringe a la Ley N°19.300 y su reglamento, sino que comprende todas aquellas normas que, por su naturaleza y alcance son de contenido ambiental, considerando entre ellas los instrumentos de planificación territorial que definen áreas de protección de recursos de valor patrimonial cultural.” (N°4.000 de 2016)
En ese sentido, la CGR determinó que los instrumentos de planificación territorial que definen áreas de protección de recursos de valor natural, dictadas con sujeción a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones también son normas de carácter ambiental, sin perjuicio de que después de la modificación del artículo 2.1.18. por el Decreto N°10 de 2009 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, solo se permite que los instrumentos de planificación territorial reconozcan áreas de protección de recursos naturales ya protegidos oficialmente por la normativa aplicable, lo que antes no era necesario.
De esta manera, la CGR interpretó que aquellas áreas de protección creadas por un instrumento de planificación territorial con anterioridad a la modificación del 2009, y más específicamente por un plan regulador, constituye una norma de carácter ambiental, y debe ser considerada en la categoría del artículo 10 letra p) para la entrada al SEIA.
En relación a lo anterior, es relevante señalar que el oficio instructivo del N°130.844 de 2013 del SEA, posterior a la modificación de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones del 2009, no identifica las áreas de protección de valor natural definidas por un instrumento de planificación territorial entre las áreas colocadas bajo protección oficial, y bajo este criterio ha dictado tanto en sus oficios circulares como en sus resoluciones de pertinencia de ingreso al SEIA, que las áreas de preservación ecológica definidas en instrumentos de planificación territorial no son áreas colocadas bajo protección oficial.
Por esto, para dar seguridad jurídica, el ente Contralor indicó que se deben delimitar los efectos temporales del criterio del presente dictamen, no afectando a aquellos proyectos o actividades que, debidamente aprobados y emplazándose en un área de protección o de valor natural definida en un instrumento de planificación territorial, han comenzado a ejecutarse sin someterse al SEIA, por el entendido de que no era obligatorio, antes de la modificación del 2009.
Adicionalmente, la CGR ordenó al SEA adecuar el oficio instructivo N°130.844 de 2013, para que las áreas de preservación ecológica definidas por un instrumento de planificación territorial con anterioridad a la modificación del 2009, se consideren como áreas colocadas bajo protección oficial según lo establece el artículo 10 letra p) de la ley 19.300, a fin de que, si los proyectos emplazados en esa zona generan impactos ambientales, entren al SEIA.
Comentario:
El Dictamen de la Contraloría General de la República en comento, pone de relieve la importancia y rol, en materia de protección ambiental, de los Instrumentos de Planificación Territorial y, en particular, de los panes reguladores que dictan los Municipios con objeto de regular los usos del territorio urbano en la comuna[3].
En efecto, la definición de los usos del territorio y la identificación de áreas destinadas a protección permite distinguir la compatibilidad de las actividades que ahí se desarrollen, con las vocaciones territoriales, y en caso necesario someterlas a una evaluación de impacto ambiental.
Sin embargo, del caso en comento podemos destacar que la modificación introducida en el año 2009 por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, significó extraer del ámbito de competencia de los Municipios la posibilidad de crear un área de protección en razón de su valor natural, los cuales de ahora en adelante, solo pueden “reconocer” un área bajo protección, así declarada en otro instrumento legal. No obstante, se perpetua la posibilidad de declarar áreas de protección por su valor patrimonial cultural: “Artículo 2.1.18. Los instrumentos de planificación territorial deberán reconocer las áreas de protección de recursos de valor natural, así como definir o reconocer, según corresponda, áreas de protección de recursos de valor patrimonial cultural”.
Cabe recordar que lo anterior es relevante si consideramos que la propia definición de medio ambiente que entrega la ley 19.300 considera los elementos naturales y culturales[4], por lo que la lógica de la normativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se alejaría de la perspectiva del legislador, al establecer un tratamiento diferenciado en materia de las competencias de los Municipios para declarar un área bajo protección, en función de si ésta es natural o artificial.
Así las cosas, el Municipio, a través de sus planes reguladores, podrá establecer las condiciones urbanísticas que deberán cumplir las edificaciones que se pretendan emplazar en áreas de protección así declaradas en otras normativas, las cuales deberán en todo caso, ser compatibles con la protección oficialmente establecida para dichas áreas.
Para estos efectos, se entiende por “áreas de protección de recursos de valor natural” todas aquellas en que existan zonas o elementos naturales protegidos por el ordenamiento jurídico vigente, tales como: bordes costeros marítimos, lacustres o fluviales, parques nacionales, reservas nacionales y monumentos naturales.
Por lo tanto, en la actualidad, si un proyecto o actividad se desarrolla en el espacio urbano regido por un IPT que “reconozca” una zona bajo protección por su valor natural, será necesario determinar si éste debe o no ingresar al SEIA. Para ello deberá resolverse si se encuentra dentro de los tipos de proyecto o actividades que tienen obligación de ingresar al SEIA, según lo indicado por el artículo 10, letra p) de la Ley 19.300, esto es si se trata de: “ Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”.
Lo anterior debe analizarse a la luz del instructivo N°130.844 de 2013 del Servicio de Evaluación Ambiental, en el cual se detalla el listado de aquellas áreas que se encuentran bajo protección oficial. Sin embargo, cabe destacar que, si bien las áreas que abarca dicho listado es bastante amplio, hay muchas áreas que son valiosas desde el punto ambiental y ecológico, que no se califican bajo protección por dicha tipología, ya que no se encuentran dentro de una categoría de protección específica mencionada en dicho listado.
Esta deficiencia normativa ya había sido identificada por la Corte Suprema, que en sentencia relativamente reciente explicita esta situación al considerar que el listado de tipologías del artículo 10 de la ley 19.300 antes mencionado, debía ser leído a la luz del artículo 11 de la ley 19.300 que se refiere al modo de ingreso al SEIA. Se trataba de la controversia existente respecto de la construcción de un proyecto inmobiliario ubicado a proximidad del Santuario de la Naturaleza “Campo Dunar de la Punta de Concón”, en el marco de la cual la Corte consideró que “si bien el artículo 10 literal p) de la Ley Nº 19.300 indica expresamente que la susceptibilidad de causar impacto ambiental se restringe a los proyectos emplazados “en” áreas de protección oficial, el literal d) del artículo 11 ampliaría la aplicabilidad de dicha disposición, al referirse a la ubicación de obras, programas o actividades ubicadas “en” o “próximas” a áreas protegidas, en cuyo caso sí se impone la obligación de ingreso de los proyectos que afecten dichas zonas”[5].
Lo anterior permitió eliminar el carácter taxativo de dicho listado y con ello subrayar que la importancia de ciertos ecosistemas y áreas del territorio exigen una interpretación amplia y flexible que permita una actualización permanente, bajo criterios y antecedentes actuales.
Enlace web: Dictamen N°E39766N20 de la Contraloría General de la República
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[1] Se agradece a los Centros Fondap N°1511019 y 1511009.
[2] Artículo 98 de la Constitución Política de la República de Chile. Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración , fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación , y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.
[3] Instrumento de Planificación Territorial con carácter normativo que establece el límite de las áreas urbanas de las comunas, las condiciones de ocupación del territorio a través de normas urbanísticas, las vías estructurantes y las zonas o inmuebles de conservación histórica. (Art. 2.1.10. Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones). El plan Regulador Comunal o de sus modificaciones será diseñado por la municipalidad correspondiente, iniciándose este proceso con la formulación y consulta de su imagen objetivo, conforme lo dispone el artículo 28 octies de esta ley, y ajustándose a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 7 bis de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (art. 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones). También existen los planes reguladores intercomunales o metropolitanas en cuya elaboración los municipios también tienen un rol importante. El anteproyecto de Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano, o sus modificaciones, será elaborado por la secretaría regional ministerial de Vivienda y Urbanismo, con consulta a las municipalidades correspondientes y a los organismos de la administración del Estado que sean necesarios, con el fin de resguardar una actuación pública coordinada sobre el territorio planificado (Art. 36 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones).
[4] ll) Medio Ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.
[5] Véase: Moraga Sariego, Pilar. Sentencia Corte Suprema “Fundación Jorge Yarur Bascuñán vs Sociedad Urbanizadora Reñaca Concón”, de 5 de junio de 2019. Actualidad Jurídica Ambiental, 25 de septiembre de 2019.
