Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3, Ponente: Isabel Hernández Pascual)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ:STSJ CAT 11748/2017- ECLI:ES:TSJCAT:2017:11748
Temas Clave: Responsabilidad por daños ambientales; Medidas cautelares; Obligación de restaurar; Suspensión de medida cautelar; Directiva de Conservación de Aves Silvestres; Planificación; Ordenación de recursos naturales
Resumen:
A través de la Resolución de 25 de febrero de 2016 del Director General de Políticas Ambientales, se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 30 de julio de 2015 del Director General de Medio Natural, que imponía a “J. Fontfreda S.C.P” una sanción de multa de 5001,00€, la obligación de restaurar el terreno correspondiente y la retirada de todo el sistema de riego y la plantación existente, así como la obligación de reforestar y restituir a su estado natural dicho terreno. La sanción se impone por la comisión de la infracción administrativa tipificada en el artículo 76.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad (LPNB), en conexión con los artículos 15.2 y 17.7.b) del Acuerdo del Gobierno de la Generalitat 185/2010, de 11 de octubre (DOGC, núm. 5755 de 15 de noviembre de 2010), que aprueba el Plan especial de protección del medio natural y del paisaje de los espacios naturales protegidos de la Plana de Lleida y el Plan de gestión de esos espacios.
Por infracción del mismo precepto fue condenado a una sanción idéntica un particular, mediante Resolución de 17 de julio de 2015 del Director General de Medio Natural, posteriormente recurrida y confirmada en alzada por Resolución de 8 de marzo de 2016 del Director General de Políticas Ambientales.
A fecha 24 de noviembre de 2016 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida en el que se adopta la “medida cautelar de suspensión de la ejecución de las sanciones (obligación de restaurar) impuestas en las resoluciones de expedientes administrativos” contra “J. Fontfreda S.C.P.”, y el particular.
En dicho Auto se reconoce la existencia de “un interés público evidente en la resolución que se impugna”. No obstante, sostiene que la espera de resolución del recurso contencioso-administrativo, “no producirá la perturbación grave que los intereses generales o de terceros exige la Ley para denegar la medida cautelar, cuando en un caso como el analizado, y conforme a lo antedicho, concurre la circunstancia de que la no adopción de la medida, pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima”.
En el caso de autos, el Abogado de la Generalitat solicita la medida cautelar complementaria de suspensión del riego en las parcelas afectadas, aceptando que continúe suspendida cautelarmente la ejecutividad de las Resoluciones anteriormente citadas, produciéndose una situación de alzamiento parcial.
La Sala considera que la justificación del establecimiento de las medidas cautelares objeto de impugnación se encuentra en la Directiva 2009/147/CE, de 30 de noviembre, de Conservación de las Aves Silvestres. En las parcelas donde deberían ejecutarse las citadas medidas habitan especies del Anexo I de la referida Directiva, que “requieren espacios agrícolas de secano caracterizados por cultivos herbáceos con barbechos temporales o de larga permanencia, zonas forestales de carácter arbustivo o herbáceo con poca densidad y altura de vegetación, que pueden ser hábitats prioritarios por sí mismos, y presencia de zonas de cultivos arbóreos de secano, como olivos o almendros sin que sean dominantes en el conjunto del espacio”. Tal como expone el Abogado de la Generalitat, “pueden provocar su desaparición por la modificación de hábitat”, precisando que los efectos de lo antedicho son dispares atendiendo a la especie concreta de ave que se trate.
A juicio del propio Tribunal, se produce una contradicción entre la argumentación y el petitum del Abogado de la Generalitat: admite que debería restaurarse el terreno de las fincas a la situación anterior a su transformación en regadíos, o en su defecto, plantar cultivos herbáceos de secano para la recuperación del hábitat de las aves. Sin embargo, acepta que se mantenga la suspensión cautelar de la obligación de recuperación y restauración de los hábitats, solicitando que la sanción se limite a establecer la obligación de suspensión del riego, “lo que podrá beneficiar a las especies menos exigentes con el hábitat, aunque se mantenga el perjuicio para las aves del Anexo I más intolerantes a la modificación de su hábitat”.
Las sanciones establecidas en este supuesto concreto son las contempladas para las infracciones administrativas del artículo 76.1.k) de la LPNB, en relación con los artículos 15.2 y 17.7 b) del Acuerdo de la Generalitat 185/2010, de 11 de octubre, por el que se aprueba definitivamente el Plan especial de protección del medio natural y del paisaje de los espacios naturales protegidos de la Plana de Lleida y el Plan de gestión de estos espacios. El objetivo del Plan es establecer aspectos globales y estratégicos de la ordenación de estos espacios protegidos incluidos en el Plan de espacios de interés natural (PEIN) y la Red Natura 2000.
Atendiendo a la Disposición Transitoria Tercera del Acuerdo GOV/185/2010, “los usos y las actividades disconformes con la ordenación establecida por este Plan especial pueden seguir desarrollándose en sus condiciones actuales, sin perjuicio de la aplicación de estas Normas cuando proceda para garantizar el cumplimiento de los objetivos del Plan especial. En ningún caso podrán aumentar su intensidad”.
El Tribunal aclara que lo que se trae a colación en el supuesto de Autos es el conflicto de intereses entre la preservación de los hábitats de las especies que el Estado está obligado a conservar en virtud del derecho comunitario, y los intereses económicos de los particulares a quienes el Acuerdo del párrafo anterior veta la posibilidad de intensificar su actividad. En este sentido, la sustitución de olivos por frutales, como en este supuesto de hecho, supone una intensificación de la actividad incompatible con las aves susceptibles de protección y conservación.
Informa de que la medida cautelar que se solicita y concede por el Auto apelado de restauración causará a los actores graves perjuicios económicos, mientras que su suspensión no ha de afectar al interés público ni a tercero. Igualmente, reseña que no se cuantifican ni acreditan los perjuicios que pudieran irrogarse a los apelantes ni se prueba la posible irreversibilidad de los mismos. Se atestigua que la suspensión de las cautelares mencionadas propicia la destrucción del hábitat y, al mismo tiempo, enfatiza el deber del Estado de protección y conservación de las aves impuesto por el derecho comunitario.
En definitiva, a juicio del tribunal y, a resultas de lo expuesto, debería dejarse sin efecto la suspensión de la cautelar y obligar a los apelantes al cumplimiento de las resoluciones recurridas.
Sin embargo, queda obligado a no excederse de lo pedido por la parte apelante y consecuentemente deja sin efecto la medida cautelar de recuperación y prohíbe el riego en las parcelas afectadas.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Por otrosí, los actores – apelantes – solicitaron la medida cautelar de suspensión de las obligaciones de restaurar.
El Auto apelado accedió a suspender cautelarmente la obligación de restauración impuesta a los sancionados, por entender que, si bien existía “un interés público evidente en la resolución que se impugna” , la espera para la resolución del recurso contencioso-administrativo, “no producirá la perturbación grave que los intereses generales o de terceros exige la Ley para denegar la medida cautelar, cuando en un caso como el analizado, y conforme a lo antedicho concurre la circunstancia de que la no adopción de la medida, pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima”.
“(…) en esas parcelas se encuentran especies a conservar del Anexo I de la Directiva 2009/147/ CE, de 30 de noviembre, de Conservación de las Aves Silvestres , que requieren espacios agrícolas de secano caracterizados por cultivos herbáceos con barbechos temporales o de larga permanencia, zonas forestales de carácter arbustivo o herbáceo con poca densidad y altura de vegetación, que pueden ser hábitats prioritarios por sí mismos, y presencia de zonas de cultivos arbóreos de secano, como olivos o almendros sin que sean dominantes en el conjunto del espacio. Las actuaciones sancionadas por las resoluciones recurridas, que se han llevado a cabo sobre parcelas que son hábitats de aves esteparias, según el mismo abogado de la Generalitat pueden provocar su desaparición por la modificación de hábitat, como consecuencia de la eliminación de márgenes que configuran zonas de alimentación y refugio, intensificación agrícola asociada al riego, aumento de pesticidas, variaciones en ciclos de cultivo, variedades más rápidas en su desarrollo, desaparición de los barbechos, aparición de especies competidoras y depredadoras, eliminación del mosaico agrícola(…)”.
“(…) El abogado de la Generalitat admite que debería restaurarse la situación del terreno al estado anterior a su transformación en regadíos, o plantar cultivos herbáceos de secano, recuperando el hábitat de las aves esteparias , si bien acepta que se mantenga la suspensión cautelar de la obligación de recuperar los hábitats , limitando el deber de recuperación a la suspensión del riego, lo que podrá beneficiar a las especies menos exigentes con el hábitat, aunque se mantenga el perjuicio para las aves del Anexo I más intolerantes a la modificación de su hábitat (…)”.
“(…) Las resoluciones impugnadas sancionan a los apelantes por la comisión de sendas infracciones del artículo 76.1 k de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio natural y de la biodiversidad, en relación con lo dispuesto en los artículos 15.2 y 17. 7 b) del Acuerdo del Gobierno de la Generalitat 185/2010, de 11 de octubre, que aprueba definitivamente el Plan especial de protección del medio natural y del paisaje de los espacios naturales protegidos de la Plana de Lleida y el Plan de gestión de estos espacios.
El artículo 76. 1 k de la Ley 42/2007 tipifica como infracción administrativa “la destrucción del hábitat de especies vulnerables, en particular del lugar de reproducción, invernada, reposo, campeo o alimentación y las zonas de especial protección para la flora y fauna silvestres (…)”.
“(…) Con arreglo a la Disposición Transitoria Tercera del Acuerdo GOV/185/2010, “los usos y las actividades disconformes con la ordenación establecida por este Plan especial pueden seguir desarrollándose en sus condiciones actuales, sin perjuicio de la aplicación de estas Normas cuando proceda para garantizar el cumplimiento de los objetivos del Plan especial. En ningún caso podrán aumentar su intensidad”.
No se plantea la apariencia de buen derecho de las resoluciones recurridas, aun cuando de lo reseñado hasta aquí parece que la demanda puede adolecer de esa cualidad; sino que se trae a colación el conflicto de intereses, entre los de preservación de los hábitats de las especies que el Estado español tiene la obligación de conservar por imperativo comunitario, y los intereses de las apelantes, a quienes la citada Disposición Transitoria Tercera veda o prohíbe la intensificación de actividades, resultando de las actuaciones – provisionalmente y sin perjuicio de lo que se diga en sentencia – que la sustitución de olivos por frutales de hueso – melocotonero – supone una intensificación de la actividad intolerable o incompatible con las aves que por virtud de lo dispuesto en el artículo 4, apartados 1 y 4 de la Directiva 2009/147/CE , de 30 de noviembre, el Estado español tiene el deber de conservar, preservando sus hábitats.
La medida cautelar se solicita y se concede por el Auto apelado por entender que la ejecución de las resoluciones recurridas y el cumplimiento de la obligación de restauración de las parcelas causará a los actores graves perjuicios económicos, mientras que su suspensión no ha de afectar al interés público ni a tercero.
En primer lugar es de reseñar que no se cuantifican ni acreditan los perjuicios que puedan irrogarse a las apelantes, ni que merezcan la consideración de irreversibles.
Sin embargo, de todo lo expuesto sí que puede tenerse por acreditado, en el ámbito provisional y limitado de las medidas cautelares y sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia, que la suspensión cautelar de las resoluciones recurridas, en lugar de conservar el hábitat de las aves del Anexo I de la Directiva de Aves, y los terrenos protegidos para la preservación de esas aves, como ZEPA y LIC – y, en consecuencia, también EIN -, mantiene la destrucción de los hábitats con incumplimiento del artículo 4.1 – “las especies mencionadas en el anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución” , y 4.4 de la Directiva citada 2009/147/CE, de 30 de noviembre, de Conservación de las Aves Silvestres, el último de los cuales obliga a los Estados miembros a tomar medidas adecuadas para evitar, en las zonas de protección de los apartados 1 y 2 del mismo artículo, caso en el que al parecer nos encontramos, e incluso fuera de las zonas de protección, la contaminación o el deterioro de las aves, así como las perturbaciones que las afecten en la medida que tengan un efecto significativo, lo que parece admitir el abogado de la Generalitat y así resulta del informe ya reseñado de 12 de diciembre de 2014, dicho siempre en el ámbito provisional de las medidas cautelares, y sin perjuicio de la sentencia que se dicte en el recurso principal (…)”.
“(…)España, como miembro de la Unión Europea, tiene la obligación de conservar los hábitats de las aves del Anexo I de la Directiva de Aves, y, en consecuencia, la de reponer los terrenos afectados por las plantaciones de árboles frutales a su estado anterior, con recuperación del perfil y cubierta de los terrenos, y retirada de los elementos de riego, y siendo así que, dejando a salvo lo que pueda acreditarse en el procedimiento principal, parece que las características esteparias de los terrenos han sido destruidas a niveles intolerantes para las aves esteparias, lo que puede causar un perjuicio irreparable para las mismas, y siendo el interés por la protección de dichas aves de nivel o altura comunitaria, dicho interés debe prevalecer sobre el estrictamente económico de los apelantes, que, por otra parte, ni siquiera han cuantificado para demostrar cuál pueda ser su importancia.
Por todo lo expuesto debería dejarse sin efecto la medida cautelar en su integridad, obligando a los apelantes al cumplimiento inmediato de las resoluciones recurridas y a la restitución de los terrenos a su estado anterior a la plantación de árboles frutales; pero este Tribunal, obligado por la debida congruencia de las sentencias con las pretensiones de las partes y no pudiendo excederse de lo pedido por la parte apelante, debe estimar el recurso de apelación en su integridad y, por congruencia, dejar sin efecto la medida cautelar acordada por el Auto apelado únicamente por lo que hace al riego, prohibiendo inmediatamente el riego de las parcelas afectadas, con la adopción de todas las medidas necesarias para imposibilitarlo absolutamente en cualquier circunstancia, de cuyo cumplimiento deberá informarse a la mayor brevedad posible al Juzgado Contencioso-administrativo de Lleida (…)”.
Comentario de la Autora:
De este supuesto de hecho se puede inferir que la articulación del binomio economía-desarrollo sostenible es una tarea compleja. De una parte, la tendencia legislativa comunitaria es de intervenir en aras a proteger los recursos naturales. En este caso concreto, la Directa de Conservación de Aves silvestres, en conexión con la jurisprudencia del TJUE, encomienda a los Estados garantizar que la clasificación de un lugar como ZEPA “implique la aplicación de un régimen de protección y conservación conforme a Derecho Comunitario”.
Sin embargo, el Plan especial de protección del medio natural y del paisaje de los espacios naturales protegidos de la Plana de Lleida y el Plan de gestión de estos espacios establece en su Disposición Transitoria Tercera que “los usos y las actividades disconformes con la ordenación establecida por este Plan especial pueden seguir desarrollándose en sus condiciones actuales, sin perjuicio de la aplicación de estas Normas cuando proceda para garantizar el cumplimiento de los objetivos del Plan especial. En ningún caso podrán aumentar su intensidad”.
La sentencia refleja cómo el Abogado de la Generalitat en el petitum trata de hallar una fórmula intermedia que satisfaga parte de las exigencias de la Directiva de Conservación de Aves Silvestres y evite el perjuicio económico de la parte apelada.
A los anteriores efectos, el Tribunal se pronuncia en el sentido de que debería “prevalecer el interés de protección de las aves sobre el estrictamente económico de los apelantes”, opinión que compartimos, máxime tomando en consideración, por una parte, que las características esteparias de los terrenos habían sido destruidas a niveles intolerables para las aves y, por otra, la obligación impuesta al Estado de protección de conservación de las mismas.
A juicio de quien escribe, no obedece a la lógica jurídica que la actividad de planeamiento realizada por el Gobierno de Cataluña para la protección del medio natural y del paisaje de espacios naturales mantenga un espíritu economicista en relación con las actividades disconformes con la ordenación establecida. Esta cuestión parece especialmente grave si tenemos en cuenta que la finalidad del Plan es, como ya se ha reiterado, de protección del medio natural.
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