Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso, Sección Quinta, de 21 de julio de 2010. Sede Madrid. Ponente D. Eduardo Calvo Rojas.
Autor de la Nota: Ana Mª Barrena Medina. Becaria de Investigación CIEDA-Ciemat
Fuente: Id. Cendoj: 28079130052010100308.
Temas clave: Aguas; catálogo de aguas privadas; aprovechamiento.
Resumen:
Esta Sentencia trae como causa las sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Andalucía con motivo del recurso interpuesto por la parte interesada contra las Resoluciones emitidas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en concreto siete, denegando la inscripción del aprovechamiento de aguas al no acreditarse la explotación real de los pozos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto. Si bien el Tribunal resuelve declarando que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la parte activa, luego desestimando la pretensión de la parte actora de que se procediese a la inscripción en el Catálogo de aguas privadas del aprovechamiento para riego de siete pozos. Una inscripción denegada dado que no queda acreditada la explotación de dichos pozos, aunque sí su existencia, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, esto es, a fecha de 1 de enero de 1986; algo que debería haber quedado acreditado, dado que la propia Ley únicamente ampara el reconocimiento de los caudales realmente empleados y explotados. Una resolución que se fundamenta en los siguientes términos:
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, sintetiza la controversia en los siguientes términos: << La cuestión litigiosa, en cuanto al fondo, consiste en fijar si la Resolución de la C.H.G. es o no conforme a derecho, en cuanto deniega la inscripción del aprovechamiento por no acreditarse la explotación real de los pozos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas 29/1985 de 2 de Agosto, que lo hizo el 1 de Enero de 1986 >>”.
<< (…) En el caso de autos, ha quedado acreditada la existencia de al menos, seis de los siete pozos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Así se deriva claramente, entre otras razones, del informe del Ingeniero Jefe del Acuífero Aljarafe (f 211), de las actas de inspección y reconocimiento (f. 215 y ss.) y del informe pericial de parte, realizado por el ingeniero técnico agrícola D. Isidro aunque este último solo pudo localizar sobre el terreno seis de los siete pozos cuya explotación se solicita. Ahora bien, de todo lo instruido se extrae también, sin duda alguna para este Tribunal, que los pozos no se encontraban en explotación en dicha fecha (1-1-86).
En este sentido, el mencionado informe del Ingeniero Jefe y las actas de inspección realizadas sobre el terreno, dan cuenta de que los pozos no estaban en uso (…)”.
“(…) Como dice la Sentencia mencionada de esta Sala de 27-9-05 , el dilema es si se debe otorgar a dichos pozos el mismo tratamiento que el previsto por la disposición transitoria para los pozos en explotación (…)”
“(…) Por ello cabe concluir como ya hizo la mencionada sentencia de esta Sala, que no habiéndose acreditado el aprovechamiento de los pozos con anterioridad al 1-1-1986, fecha de la entrada en vigor de la L. de Aguas, habiendo tenido tiempo para ello desde el alumbramiento, no es posible acceder a la inscripción que se pretende, pues la Ley solo ampara el reconocimiento de los caudales realmente utilizados, exigiéndose para su incremento o para la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, la correspondiente concesión>>.”
“(…) La representación de Agrícola La Juliana, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2006 (…)”.
“(…) La recurrente alega la infracción de las disposiciones transitorias 3ª y 4ª de la Ley29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (hoy texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ), y de la jurisprudencia que interpreta y aplica tales disposiciones, citando en particular la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1998 . Pues bien, el motivo no puede prosperar(…)”.
“(…) La sentencia recurrida, en su fundamentación jurídica, se remite a un pronunciamiento anterior de la misma Sala de instancia – sentencia de 27 de septiembre de 2005 dictada en recurso contencioso-administrativo 1220/02 ) en el que se resolvía un caso idéntico. Pues bien, esa sentencia que se cita como precedente fue recurrida en casación, habiéndose desestimado dicho recurso mediante sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (casación 7663/2005). Así las cosas, como quiera que tanto aquel litigio como este que ahora nos ocupa se entablaron entre las mismas partes, con un objeto y unas alegaciones sustancialmente iguales; y dado que es también coincidente el motivo de casación aducido por la recurrente en ambos casos e incluso la aportación a las actuaciones de otra sentencia de la Sala de instancia dictada con posterioridad a la recurrida (véase antecedente quinto), no cabe sino reiterar ahora lo que señalábamos en nuestra citada sentencia de 18 de enero de 2010 (casación 7663/2005 ) . En ella exponíamos, citando otros pronunciamientos anteriores, las siguientes razones:
<< SEGUNDO.- (…) En nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 11.340/04 ), y en los demás pronunciamientos que en ella se citan, puede verse que, como se deduce claramente de lo establecido en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y en los artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , el régimen jurídico del Catálogo de aprovechamientos privados de aguas es diferente al del Registro de Aguas, siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro. Pues bien, tratándose aquí de una solicitud de inscripción en el Catálogo, procede que recordemos las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/04) y 27 de abril de 2009 (casación 11.340/04 ) sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , que es la norma que regula tales inscripciones en el Catálogo. En las sentencias que acabamos de mencionar señalábamos lo siguiente:”
“(…) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas….>>. Y a continuación la misma sentencia remarca las diferencias señalando que <<(…) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas”. Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 , la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/04)- hace las siguientes consideraciones: “(….) La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.
Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro. Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento”.
“(…) Así delimitados los requisitos para la inscripción en el Catálogo de aguas privadas a que se refiere la disposición transitoria cuarta de la Ley de Aguas, es claro que el motivo de casación no puede prosperar.(…)”.
“(…) No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación (…)”.
