Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 30 de septiembre de 2013 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, Ponente: Luis Miguel Blanco Domínguez)
Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: STSJ CL 4077/2013
Temas Clave: Parque eólico; Autorización administrativa; Declaración de impacto ambiental; Estudio previo sobre la avifauna; Urogallo del Cantábrico; Sector eléctrico; Plan Eólico de Castilla y León; Lugar de Interés Comunitario y con la Zona de Especial de Protección de Aves de Omaña
Resumen:
En este supuesto concreto, la Sala analiza si es ajustada a derecho la Resolución de 10 de marzo de 2008, dictada por la Viceconsejero de Economía de la Junta de Castilla y León, por la que se otorga autorización administrativa del Parque Eólico Peña del Gato en los términos municipales de Igüeña, Villagatón y Torre del Bierzo en la provincia de León.
La recurrente, “Sociedad Española de Ornitología” (SEO-BIRDLIFE), basa su recurso en los siguientes motivos:
Primero: Inobservancia del artículo 10.1 y 2 del Decreto 189/1997, de 26 de septiembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de la energía eólica. La recurrente considera que si se ha tramitado de manera simultánea la autorización administrativa del parque y el procedimiento de ejecución, debían haberse resuelto en el mismo acto y no dictar primero la autorización y luego la aprobación del proyecto por autoridades distintas. La Sala admite la existencia de dos resoluciones distintas en base a la avocación de la competencia para resolver sobre la autorización por parte de la Viceconsejera de Economía, a través de su Resolución de 12 de septiembre de 2006.
Segundo: Infracción del artículo 28.3 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico, que exige para poder obtener la autorización administrativa para la instalación contar con la previa autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes. La Sociedad recurrente se basa en que, aun cuando la redacción de este precepto proceda de la ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la anterior y que no estaba en vigor en el momento en que se presentó la solicitud de autorización, lo cierto es que esta exigencia de conexión a la Red General se contenía en la Directiva 2003/54/CE, que es la que transpone dicha norma nacional. A sensu contrario, la Sala considera que la fecha en la que se presentó la solicitud para obtener la autorización fue el 2 de noviembre de 2001, momento en el que ni tan siquiera se había dictado la Directiva. Asimismo, considera que la actora no ha especificado el concreto apartado de la Directiva en que basa sus alegaciones. Y en relación con el Informe del Ente Regional de la Energía de Castilla y León, lo que pone de manifiesto “es la falta de determinación de donde se va a hacer el enganche, pero no se acusa la falta de la previa autorización para el enganche”.
Tercero: Irregularidades en la Declaración de Impacto Ambiental y graves deficiencias del procedimiento de EIA.
En primer lugar, la parte actora denuncia la ausencia del estudio previo anual sobre la avifauna, teniendo en cuenta la presencia del urogallo cantábrico en las inmediaciones y la proximidad del parque eólico con el Lugar de Interés Comunitario y con la Zona de Especial de Protección de Aves de Omaña.
Para la resolución de este motivo, la Sala nos recuerda los efectos vinculantes que tiene para la Administración el dictamen Medio Ambiental sobre el Plan Eólico de Castilla y León de 12 de abril de 2009, entre cuyas exigencias figura que los estudios de impacto ambiental deben contener un estudio sobre la avifauna que deberá abarcar al menos el periodo de un año y con los contenidos que allí se establecen. Entiende la Sala que esta exigencia no se ha respetado ni en el estudio de impacto ambiental presentado por la promotora del parque ni en la DIA, máxime cuando la presencia del urogallo en la zona justificaba una DIA distinta. Para ello, la Sala se ha basado en una nota interna de la Sección de Ordenación y Mejora IV del Servicio Territorial de Medio Ambiente de León y en un informe de la Guardia Civil, que advierten de las consecuencias de la existencia del urogallo en el lugar. La Sala manifiesta su conformidad con el informe del perito de la parte actora en el sentido de no poder considerar como ubicaciones aisladas las distintas zonas en las que se encuentra el urogallo, de ahí que aunque no esté en la zona exacta donde se ubica el parque sí se encuentra en sus proximidades y, además considera que la masa forestal en la que se asienta el parque eólico es el corredor natural de dos bosques ocupados por el urogallo. Asimismo, en el formulario oficial del LIC Omañas, se recoge, como factor de vulnerabilidad de la especie urogallo, los parques eólicos en su interior y también en su perímetro.
A la Sala no le basta con que se diga que en la zona donde se ubica el parque no se han avistado urogallos sino que la DIA debió analizar los efectos que la instalación proyectada pudo tener para el urogallo y habiendo pasado inadvertida la posible afectación del parque a la población del urogallo, considera incorrecta aquella Declaración. “De ahí que la ausencia del estudio sobre la avifauna prevista en el Dictamen ambiental aprobado por resolución de 12 de abril de 2000 aparece como una infracción sustancial”.
Cuarto: Falta un estudio sobre impacto visual de las instalaciones, señalándose en concreto que no se considera la cuenca visual de 5Km. A ambos lados de la vía de acceso, tampoco las líneas eléctricas y lo mismo sucede con el patrimonio cultural. Afirmaciones que a juicio de la Sala están formuladas en términos de absoluta generalidad y no van acompañadas de ninguna prueba que así lo acredite.
Quinto: Se denuncia la fragmentación de proyectos en el sentido de que no se han tenido en cuenta en la DIA los efectos que puede producir el parque eólico que ahora nos ocupa en relación a los ya existentes o en proyecto. La Sala respalda este motivo amparándose en que no se ha llevado a cabo la evaluación de los efectos sinérgicos y acumulativos, máxime cuando en la DIA, ni consta que se haya hecho ni tampoco se desprende de sus conclusiones, no siendo la distancia existente entre los parques el único dato a tener en cuenta.
En definitiva, previa estimación del recurso contencioso administrativo, la Sala anula la Resolución por la que se otorga la autorización administrativa del parque eólico Peña del Gato.
Destacamos los siguientes extractos:
En relación con el primer motivo: “(…) En todo caso, lo trascendente, como reconoce el actor en su demanda, es que el proyecto sea respetuoso con la autorización, no habiéndose probado que aquel infrinja los términos de esta; pero, aun cuando así fuera y se diese tal infracción, lo que se produciría sería la anulación de la aprobación del proyecto (resolución que aquí no se impugna), pero no la anulación de la resolución por la que se autoriza la instalación.
En definitiva, la autorización administrativa ha sido dictada por el órgano con competencia para ello y el hecho de que en ese acto no se resuelva sobre la aprobación del proyecto encuentra su justificación en la propia avocación de la competencia, que obliga a dictar dos actos distintos por órganos distintos, como así se ha hecho (…)”
En relación con el segundo motivo: “(…) La fecha máxima para la transposición de la citada Directiva era el 1 de julio de 2004 y la solicitud para obtener la autorizaron administrativa se presentó el 2 de noviembre de 2001, de modo y manera que en ese momento ni se había dictado la Directiva que se invoca, ni, en consecuencia se había superado el periodo dado a los estados nacionales para su trasposición.
Por otro lado y, como se desprende del documento número 5 que la codemandada Energía Especiales del Alto Ulla, S.A acompaña a su contestación a la demanda, la solicitud de acceso a la red general es de fecha 8 de noviembre de 2004.
En segundo lugar, y lo que es aún más determinante, el actor, ni en la demanda, ni en conclusiones, especifica el concreto apartado de la Directiva que invoca de donde resulte de manera clara e incondicional el requisito que se denuncia como incumplido y la Sala, examinada la Directiva 2003/54/CE, tampoco encuentra fundamento alguno para entender directamente aplicable la exigencia de haber obtenido previamente autorización de conexión a la Red General (…)”
En relación con el tercer motivo: “(…) A juicio del informe aportado por la Administración y del resto de informes de dichas partes, teniendo en cuenta la distancia entre el lugar donde se ha detectado la presencia del urogallo y donde se ubica el parque, así como la vegetación existente en este y la propia orografía del terreno, hay que concluir que el Parque Eólico Peña del Gato no supone una afección para la especie y, por lo tanto, no hay necesidad de adopción de medidas al respecto ni es exigible que la Declaración de Impacto Ambiental contenga referencias expresas al urogallo, precisando que, pese a ello, hay una condición genérica con lo cual la posible afectación quedaría conjurada (…)”
“(…) Por lo tanto, partimos de que en la zona hay presencia del urogallo (cantaderos) y de que hay una separación entre tales cantaderos y el lugar donde se ubica el parque (aunque la pericial de la Administración en el acto de la ratificación puso el acento en la importancia de las distancias, que han de medirse en línea recta así como en la orografía del terreno, con presencia de valles y de laderas), pero el dato decisivo, a nuestro juicio, no desmentido en el informe pericial que presenta la Administración, ni en el resto de los informes de las codemandadas, es la función que cumple o puede cumplir el lugar donde se ubica el parque como corredor natural.
Consideramos que no es suficiente con decir que en la zona donde se ubica el parque no se han avistado urogallos por encontrarse estos a cierta distancia, sino que la Declaración de
Impacto Ambiental debió ir más allá y analizar los efectos que la instalación proyectada puede tener para el urogallo, teniendo en cuenta que el parque va a ubicarse entre dos zonas donde no hay duda que hay cantaderos de dicha especie y, por lo tanto, que esa instalación puede afectar a la conexión entre las colonias que están separadas, y que también puede influir en la fragmentación del hábitat, debiéndose considerar igualmente la zona donde se ubica el parque como una zona potencial para el urogallo no solo desde el punto de vista de reproducción, sino desde el punto de vista de satisfacción de otras necesidades del ciclo del urogallo.
Como es sabido, no es necesario que quede acreditada la afectación del proyecto a una especie animal, bastando la potencialidad de ello y esta potencialidad, a nuestro juicio, sí resulta acreditada por las pruebas aquí valoradas y, por ese motivo, como ya se dijo, lo relevante no es si ha habido o no avistamientos del urogallo, sino si hay posibilidad real de que el urogallo, como especie protegida, se vea afectado por Parque Eólico.
Esta posible afectación del parque a la población del urogallo ha pasado inadvertida para la Declaración de Impacto Ambiental y por ello las medidas que impone son absolutamente genéricas, por lo que no puede reputarse correcta esa declaración.
Por lo tanto, si bien el parque eólico Peña del Gato no se encuentra dentro del interior de la zona LIC, ni ZEPA, como correctamente se afirma en la Declaración de Impacto Ambiental, sí se encuentra en su perímetro, y uno de los factores que inciden en la vulnerabilidad de la especie animal, que entre otras razones justificó, la solicitud y declaración de LIC y ZEPA, es la presencia de parques eólicos.
Por lo tanto, si es la presencia del urogallo lo que justificó el establecimiento del LIC y ZEPA en la zona de Omañas, consideramos indispensable que en la Declaración de Impacto Ambiental se examine cómo puede influir en la población de esa especie el parque eólico porque lo que está claro, de conformidad con las pruebas valoradas (documental y pericial) es que sí existe una potencial ocupación de la especie en la zona en la que se instala el parque eólico.
La existencia del LIC y de la ZEPA obliga, pues a la Administración a evaluar el impacto que el parque eólico tiene en la especie que justifica tales declaraciones de LIC y ZEPA en la medida en que existan datos que permitan fundadamente pensar en una posible o potencial afectación, de modo y manera que la ausencia del estudio sobre la avifauna previsto en el Dictamen Ambiental aprobado por Resolución de 12 de abril de 2000 aparece como una infracción sustancial. (…)”
En relación con el cuarto motivo: “(…) No se discute que los condicionantes impuestos en dicha declaración sean procedentes, en cuanto a los puntos 8, 9 y 6, sino que lo que se alega es que tales condicionantes fueron incumplidos por la promotora y que, por lo tanto, ese incumplimiento debió dar lugar a que la Administración dejara sin efecto la autorización, en aplicación de lo resuelto en la propia autorización administrativa que aquí se recurre.
Pues bien, hay que tener en cuenta que los incumplimientos dieron lugar a la incoación de expedientes sancionadores y finalmente la modificación del proyecto de ejecución fue aprobada por la Administración en fecha 29 de junio de 2009, sin que tales actos aquí se recurran.
Por lo tanto, si bien es verdad que la Resolución recurrida declara que la Administración dejará sin efecto la misma en cualquier momento en el que se observe el incumplimiento de las condiciones impuestas en ella, es evidente que ese incumplimiento no se ha apreciado por la Administración en tanto en cuanto ha autorizado las modificaciones y frente a ello la parte no ha interpuesto recurso alguno (…)”
En relación con el quinto motivo: “(…) La determinación concreta del motivo impugnatorio creemos que es de interés a la vista de las alegaciones que formula la codemandada, Energías Especiales del Alto Ulla, ya que no se trata de exigir, como parece haber entendido, una tramitación conjunta de todos los proyectos de los parques eólicos de la zona, sino de valorar, a efectos medioambientales, la totalidad de los mismos, y así señala la demandante en su escrito, página 20 de la demanda, ” que el diseño de infraestructuras comunes de evacuación no supone para esta parte una ilegalidad, lo que supone un claro fraude de ley es la evaluación puntual y autista que de sus afecciones se realiza”
Este es el caso de la línea de evacuación común a los parques, que recoge la producción de hasta once parques eólicos y en ningún momento se refiere a los efectos sinérgicos y cumulativos que esta gran brecha genera sobre el entorno en el que se ubica (y se remite a efectos de prueba a la DIA de la línea de evacuación común); y otro tanto sucede con la subestación de Villameca, donde vierten los 20 parques eólicos de Omaña-Cepeda, como punto último de conexión a la REE donde no solo no se contemplan los referidos 20 parques, sino que es excluida del trámite de EIA (…)”
Comentario de la Autora:
Si tuviéramos que destacar algún extremo del pormenorizado contenido de esta sentencia, nos decantaríamos sin duda por la defensa del urogallo cantábrico frente a los intereses energéticos que representa la instalación de un parque eólico. Recordemos que la Declaración de Impacto Ambiental debe ser previa y adecuada para poder dictar la autorización administrativa, que en este caso concreto no debería haberse otorgado, al adolecer de una evaluación correcta de los efectos o impactos que podía conllevar el parque proyectado. Tal y como apunta la Sala, esta técnica transversal va a condicionar la práctica totalidad de la actuación posterior, por lo que su nulidad acarrea la de la autorización administrativa. La Administración debió percatarse de que la presencia del urogallo cantábrico en la zona sí tenía importancia y debiera haberse tenido en cuenta en el contenido de la DIA, tal y como se revela en una nota interna que la propia Sección de Ordenación y Mejora IV del Servicio territorial de Medio Ambiente de León remitió a la Comisión Territorial de Prevención Ambiental, que pasó inadvertida para la DIA.
Llama la atención que la actora solicitase la nulidad de la autorización y no la declaración de que el parque no se podía ubicar en aquella zona, si bien la Sala entiende que la insuficiencia de la DIA al no analizar la afectación de la instalación del parque sobre el urogallo, no significa que el parque no pueda instalarse en la zona, como de hecho así ha ocurrido en la práctica.
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