Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 10 de junio de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Eusebio Revilla Revilla)
Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ CL 2482/2016 – ECLI:ES:TSJCL:2016:2482
Temas Clave: Montes de utilidad pública; Concesión; Energía eólica; Canon de ocupación; Fórmula de revisión; IPC; Indexación
Resumen:
El presente recurso jurisdiccional deviene de la Resolución del Director General del Medio Natural de 16 de octubre de 2015 a través de la cual se autorizó la modificación del Pliego de Condiciones que regía la concesión de uso privativo, aprobada por Resolución de 24 de agosto de 2.006 de la Dirección General del Medio Natural, de la siguiente manera:
En el punto 4º donde decía:
“Dicho canon será revisable anualmente según el porcentaje de actualización de la tarifa eléctrica de aerogeneradores, que se publica anualmente en el Real Decreto de Actualización de Tarifas Eléctricas; y se actualizará conforme se aprueben aplicaciones de superficie ocupada o modificaciones de la potencia instalada”.
Debe decir:
“Dicho canon se revisará conforme en base al índice de Precios al Consumo (IPC) de los 12 meses anteriores”.
A partir de aquí, la cuestión controvertida se centra en el índice que debe aplicarse para actualizar el canon por ocupación de montes de utilidad pública en virtud de concesión (49,0049 hectáreas), tras haberse suprimido el porcentaje de actualización de la tarifa eléctrica de aerogeneradores que se publicaba anualmente en el RD de actualización de tarifas eléctricas. La Administración se decanta por la aplicación del IPC y lo justifica en que a través del nuevo marco regulador del sector eléctrico se ha suprimido el sistema de tarifas asociado a la producción, que ha sido sustituido por un sistema de ayudas a través del cual se pretende garantizar una “rentabilidad razonable” de la inversión.
Por su parte, la empresa eólica entiende que la Administración carece de prerrogativas para modificar unilateralmente la fórmula de revisión de precios del canon de ocupación que califica de arbitraria, por cuanto la seleccionada ha sido prohibida por la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española y el IPC ha dejado de tener relación con la evolución de los precios de la electricidad. Paralelamente, considera que la Administración se ha desvinculado de las variaciones que experimenta el precio de la producción de electricidad del que dependía la concesión, y que debería haberse adecuado a la nueva designación de las retribuciones reguladas.
En definitiva, ambas partes difieren del cambio de la fórmula utilizada para la revisión del canon.
Con carácter previo, la Sala sienta una serie de premisas sobre sobre el régimen jurídico de la concesión en montes demaniales y la utilización privativa del dominio público forestal. Repara en los derechos y obligaciones que genera el canon y su revisión e incide en el “equilibrio económico” que debe mantenerse a lo largo de la vigencia de la concesión administrativa. Se detiene especialmente en las modificaciones experimentadas por el marco regulatorio del sector eléctrico y su incidencia en el régimen retributivo, así como en la práctica de la indexación que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas.
En cuanto al fondo del asunto, la Sala entiende que la modificación aprobada no responde al capricho de la Administración sino a la modificación operada en el ámbito de las tarifas a aplicar en la producción y distribución de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, máxime teniendo en cuenta que el sistema de tarifa eléctrica de aerogeneradores que se publicaba anualmente había desaparecido.
A continuación, valora si la nueva fórmula de revisión consistente en la aplicación del IPC de los 12 meses anteriores es o no ajustada a derecho, si su contenido y aplicación respeta el equilibrio económico de la concesión, si su inclusión respeta la finalidad y objetivos previstos por la citada Ley 2/2015 de desindexación de la economía española, si puede justificarse tal modificación en la defensa del interés público o si puede fundamentarse en las prerrogativas administrativas que en este ámbito pudieran reconocerse a la Administración que otorga dicha concesión.
Concluye la Sala que la fórmula de revisión no se justifica ni en el ejercicio de determinadas potestades administrativas ni tampoco en los términos que la Administración Pública define el concreto interés público base de la revisión. Añade que la aplicación del IPC no se ajusta a los criterios económicos que imperaban en la fórmula inicialmente prevista y, en definitiva, considera que la fórmula de revisión no se ajusta a derecho.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Que la modificación que es objeto de impugnación, con la que se muestra disconforme la parte actora, no lo es del canon en su momento establecido y aprobado y que se contiene en el art. 4 del Pliego de Condiciones, sino que la disconformidad va referida tan solo al cambio de la fórmula utilizada para la revisión del canon, ya que mientras inicialmente se preveía como formula la aplicación del ” porcentaje de actualización de la tarifa eléctrica de aerogeneradores que se publica anualmente en el Real Decreto de Actualización de Tarifas Eléctricas”, en la modificación aprobada dicha fórmula ha sido sustituida por la aplicación del I.P.C., sustitución que se justifica por la Administración en el hecho de que el nuevo marco regulatorio del Sector Eléctrico ha eliminado el antiguo sistema de tarifas asociado a la producción, siendo sustituido por un sistema de ayudas por la que se pretende garantizar una “rentabilidad razonable” a la inversión (…)”.
“(…) Por tanto el establecimiento de dicho canon y su revisión no solo genera obligaciones para el concesionario y derechos para los propietarios de los montes y la Administración Forestal gestora, sino que además del establecimiento de dicho canon y su revisión resulta la existencia de “un equilibro económico” dentro de dicha concesión administrativa que debe mantenerse a lo largo de la vigencia de dicha concesión en los propios términos en que fueron considerados en el momento de otorgarse dicha concesión y de autorizarse la ocupación del citado monte. Y el mantenimiento del equilibrio económico en la citada concesión responde no solo al interés del concesionario sino también al interés general (…)”.
“(…) Por tanto en el presente como la fórmula de revisión introducida relativa a la aplicación del IPC de los 12 meses anteriores no responde a los criterios y parámetros económicos que se comprendía en la primitiva formula aprobada, y como quiera que también el propio Estado mediante la Ley 2/2015 pretende erradicar la práctica de la indexación con base en índices generales como es el IPC, es por lo que hemos de concluir que la introducción de esta nueva fórmula de revisión no es conforme ni se ajusta a derecho y tampoco respeta ni da cumplimiento al principio de equilibro económico de la concesión en los términos que fueron considerados para su otorgamiento y que también previamente fueron aceptados y asumidos por el concesionario.
Así, la Sala considera por un lado, que es necesario modificar el Pliego para revisar la cláusula de actualización y/o revisión del canon y que a la Administración le asiste el derecho y la potestad de verificar dicha modificación, pero por otro lado también concluye que la introducción de la aplicación del IPC como cláusula de revisión no es ajustada a derecho por lo ya razonado y argumentado, y que dicha cláusula deberá ser sustituida por otra más específica y que sobre todo se haga eco por un lado del nuevo sistema retributivo en el marco del sector eléctrico referido a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y por otro lado que para determinar el índice actualizador aplicable para llevar a cabo la revisión del canon se tenga en cuenta mediante comparación las retribuciones percibidas en los sucesivos ejercicios por cada parque eólico; esa comparación nos puede ayudar a conocer la variabilidad en la retribución y el consiguiente índice de actualización (…)”.
Comentario de la Autora:
En múltiples ocasiones, el promotor de un parque eólico no es el dueño del terreno sino que goza de un derecho sobre el terreno. En este caso, la instalación se ubica sobre un monte de utilidad pública cuyo uso privativo se confirió por la Administración propietaria del monte a través de una concesión y al amparo de lo previsto en el art. 15.4 de la Ley de Montes. A cambio de este uso del dominio público forestal, la Administración recibe una contraprestación que habitualmente se traduce en el abono de un canon. A través de esta sentencia se examina la fórmula elegida por la Administración para llevar a cabo la revisión de este canon como consecuencia de las modificaciones introducidas en el sistema retributivo del sector eléctrico. Lo relevante es el especial énfasis que la resolución judicial pone en el “equilibrio económico” al que responde el establecimiento del canon, que debe mantenerse mientras dure la concesión o cuando se lleve a cabo la revisión de aquel, lo que verdaderamente responde al interés general.
La Sala no se opone a la revisión del canon pero sí a la fórmula empleada, es decir, a la aplicación del IPC sin más, porque vulnera aquel equilibrio económico y no se ajusta a los criterios que se tuvieron en cuenta cuando se pactó la fórmula del porcentaje de actualización de la tarifa eléctrica de aerogeneradores.
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