Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 4 de noviembre de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Jesús Mozo Amo)
Autora: Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: STSJ CL 5241/2015 – ECLI:ES:TSJCL:2015:5241
Temas Clave: Concesión de aguas; Ecosistemas acuáticos; Presa; Construcción de paso piscícola
Resumen:
En este supuesto, la mercantil “GAS NATURAL SDG, S.A.” interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 25 de mayo de 2012 que deviene de la desestimación del recurso de reposición formulado frente a otra resolución del mismo Órgano por la que se requirió a la mercantil para que aportase un proyecto en el que se justificaran y describieran las obras de un paso piscícola a realizar en el azud existente en el cauce del río Bernesga, debiendo indicar los parámetros de diseño de la escala de peces a proyectar. Debemos puntualizar que la mercantil dispone de concesión de aguas sobre ese cauce desde el 20 de junio de 1969.
La Administración basa su argumentación en que no se trata de la modificación de la concesión otorgada sino en el cumplimiento de la obligación prevista en su cláusula undécima: “El concesionario queda obligado a cumplir, tanto en la construcción como en la explotación, las disposiciones de la Ley de Pesca Fluvial para la conservación de las especies”. Obligación que puede exigir en el momento en que aprecie su necesidad y de esa manera cumplir con lo previsto en el art. 8 de la Ley 6/1992, de Protección de los Ecosistemas Acuáticos y de Regulación de la Pesca de Castilla y León, que obliga a que en toda presa o dique exista un paso piscícola.
La Mercantil recurrente achaca a la Administración que haya aprovechado una solicitud de autorización de limpieza del azud para pronunciarse sobre la obligación de construir un paso de peces; lo que se traduce en una revisión de la propia concesión. Al mismo tiempo, considera que aquella construcción resulta innecesaria.
La Sala acoge uno de los motivos alegados por la mercantil y considera que “el requerimiento formulado carece de la justificación necesaria para poder entender que el mismo resulta del contenido de la condición undécima del título concesional”. Y es que la Administración autonómica competente en materia de pesca fluvial no ha logrado determinar el contenido de la obligación para que pudiera ser exigida por la Confederación Hidrográfica del Duero. En opinión de la Sala, y una vez interpretado el contenido del art. 8 de la Ley 6/1992, no se ha justificado técnicamente la necesidad de construir el paso indicado, máxime cuando han transcurrido cuarenta años desde la aprobación de la concesión hasta el requerimiento sin haberse planteado esta necesidad y sin que la Administración autonómica haya justificado detalladamente su exigencia ni haya aportado dato alguno del que se pueda deducir que en el azud construido se pueda instalar un paso de peces.
En definitiva, se estima el recurso planteado por la mercantil recurrente.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) 4ª. Se considera, y en este apartado se acepta lo alegado por la entidad demandante, que el requerimiento formulado carece de la justificación necesaria para poder entender que el mismo resulta del contenido de la condición 10ª del título concesional. Como ya se ha dicho anteriormente, dicha condición obliga al concesionario a cumplir, tanto en la construcción como en la explotación, las disposiciones de la Ley de Pesca Fluvial para la conservación de las especies. Las competencias sobre pesca fluvial, tal y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 15 de julio de 2011 (Rec. Casa. 4781/2008) y las que en ella se citan, han pasado a ser ejercidas por la Comunidad Autónoma por lo que será esta Administración la que, atendiendo a la legislación aplicable, tenga que determinar el contenido de esa obligación para que la misma pueda ser exigida por la Confederación Hidrográfica del Duero como Administración encargada de hacer cumplir el contenido del título concesional (…)”.
“(…) Hay que tener en cuenta que la escala o paso de peces solamente puede exigirse cuando lo permitan las características de los diques o presas existentes dado que de no ser así, lo que procede es la aplicación de otras medidas diferentes. Esta justificación corresponde hacerla a la Administración competente que establece la obligación concretando, de esta manera, el contenido de la condición 10ª del título concesional. La parte demandante ha acreditado técnicamente, y así consta en el informe incorporado a los folios 67 y 123 del expediente administrativo y en el informe aportado como documento número 2 del escrito de demanda, la no necesidad de construir la escala de peces exigida, sin que este hecho haya sido desvirtuado por la Administración demandada. Del informe aportado con el recurso de reposición, que es el que consta en los folios 67 a 123 del expediente administrativo, ni siquiera se ha dado traslado a la Junta de Castilla y León, que es, como se ha dicho, la Administración competente en materia de pesca fluvial y la que ha determinado la posibilidad de exigir la construcción de una escala de peces, para que emita el informe correspondiente. A lo anterior hay que añadir que el escrito del Servicio Territorial de Medio Ambiente no es concluyente respecto a la necesidad de que la Confederación Hidrográfica del Duero exija la instalación de la escala de peces dado que en el mismo se plantea esa exigencia como una posibilidad. Para que la Confederación Hidrográfica del Duero, se insiste en ello, pueda considerar incluida la obligación de construir una escala de peces dentro de la condición 10ª del título concesional y poder exigir su cumplimiento al concesionario es necesario que la Junta de Castilla y León así lo determine de manera clara y concluyente sin que sea suficiente para poderlo hacer, como se ha dicho, el contenido del escrito fechado el día 19 de mayo de 2010 (…)”.
Comentario de la Autora:
A pesar de que nos traslademos a la concesión otorgada en junio de 1969 cuyo objetivo es derivar mediante una elevación caudal continuo del Río Bernesga con destino a la refrigeración de una central térmica; lo cierto es que no debe darse por hecho que no puedan exigirse a la concesionaria obligaciones tendentes a la conservación de las especies, como la construcción de un paso piscícola con el objeto de que los peces puedan acceder a los distintos tramos de los cursos de agua. Sin embargo, lo que ha ocurrido en este caso es que la Administración Autonómica, cuyo actuar es la base de la decisión del Confederación Hidrográfica, no ha logrado justificar que en la presa existente fuera necesario construir un paso para los peces ni que esta solución fuera técnicamente posible; por lo que la Confederación debería haber barajado la posibilidad de adoptar otros medios sustitutivos, opción que no se planteó al decantarse por el requerimiento de presentación de un proyecto dentro de un plazo fijado, que resultaba innecesario.
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