Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha 10060/2014, de 24 de febrero de 2014 (Sala de lo Contencioso, Sede de Albacete, Sección 2ª. Ponente D. Miguel Ángel Narváez Bermejo)
Autora: Doctora Ana María Barrena Medina, miembro del Consejo de Redacción de Actualidad Jurídica Ambiental
Fuente: Roj: STSJ CLM 447/2014
Temas Clave: Restauración ambiental
Resumen:
En esta ocasión se interpone recurso contra la sentencia por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la medida de restablecimiento de la legalidad debido a la construcción de una presa de hormigón dentro del Parque Natural de los Calares de río Mundo y la Sima. Presa que viene a impedir el libre tránsito de la fauna acuática con desviación del cauce, pudiendo producir la desecación del caudal en el arroyo y poniendo en peligro de desaparición del hábitat de protección especial que podría desecarse finalmente. Es más, en la sentencia ahora recurrida se describía que el recurrente construyó sin autorización una presa, lo que resulta decisivo para la adopción de la medida de restauración; recalcando que ello es independiente del pago de la multa y de que la Confederación hubiese archivado un expediente sancionador al considerar que no se habían causado daños al dominio público hidráulico. Pese a ello, la recurrente basa su pretensión en la existencia de contradicción entre el expediente sancionador de la Confederación que fue archivado por pago de la multa y el expediente de restauración de la legalidad; añadiendo que los hechos perseguidos y el uso del agua del arroyo mediante la presa data de mucho antes de la Ley de Protección del Parque, sin que a causa de su aprovechamiento se hayan causado daños; por último, considera la actora que los hechos se han tipificado erróneamente.
Planteada así la cuestión, la Sala desvirtúa el alegato de la actora de que la presa se estuviese aprovechando con anterioridad a la Ley de Protección del Parque dado que de la relación de hechos se constata que el azud fue derribado en junio de 2007 y nuevamente reconstruido unos meses más tarde sin ningún tipo de autorización lo que es demostrativo de la ilegalidad de ese nuevo levantamiento en contra de una prohibición legal y de la adecuada aplicación de la Ley de protección del parque. Y así nada impide que pueda ser ejecutada la orden de demolición de la presa o azud con independencia de que se hubiera procedido al pago de la indemnización y dado el carácter no punitivo de la medida de restauración.
Por lo que se refiere al aprovechamiento de las aguas, la Sala señala que si bien es cierto que la apelante tiene otorgada una concesión de aguas para uso doméstico, también lo es que dicha concesión se otorga con independencia de cualquier autorización adicional que proceda, dejando a salvo la necesidad de la obtención de autorización por parte de las autoridades del Parque Natural donde se halla ubicada la presa con la finalidad de alcanzar una legalización de la que de momento se carece.
Además, la Sala en relación con la esgrimida incongruencia entre las resoluciones de las distintas administraciones, indica que el ámbito de protección de la legislación de parques naturales aun cuando pueda ser convergente con la de protección del dominio público hidráulico son distintos y muy diversos de manera que cabe que, en función de los intereses ambientales y de protección de la naturaleza más amplios que persigue la legislación ambiental se puedan sancionar hechos que la legislación de conservación de dominio público hidráulico pase por alto, sin que por ese motivo se pueda incurrir en la prohibición del principio “non bis in idem”.
Y si bien, la Sala aprecia que la sentencia apelada omite todo pronunciamiento sobre la correcta tipificación de los hechos al incardinarlos en los preceptos que permiten a la administración ejecutar la orden de demolición y no considera completos los razonamientos de la sentencia apelada; desestima el recurso.
Destacamos los Siguientes Extractos:
“(…) nada impide, una vez promovido el expediente de restauración de la legalidad, que se pueda ejecutar la orden de demolición de la presa o azud como consecuencia de las infracciones de los arts. 109.15 y 16 de la Ley 9/99 en relación con su art. 118, nº 1 y 2, que se señalan en dicho expediente ya que conforme a lo previsto en el art. 130.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre se trata de medidas compatible con la sanción. Este último precepto establece: “Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente”.”
“La sentencia del T.S. de 21-2-2000, recurso 1471/95 , citada en la apelada pone de manifiesto el carácter no punitivo de la medida de restauración que pervive más allá de la subsistencia o no de la sanción, en los siguientes términos: “En efecto: de un lado, la obligación de reponer las cosas a su primitivo estado no tiene carácter sancionador en sentido estricto, pues no se trata de un efecto o consecuencia jurídica que el ordenamiento conciba, sólo, como retributivo de la infracción, a modo de pena ligada a ésta; al contrario, es una obligación que deriva, en sí misma, del acto de alteración o modificación del estado de cosas querido por el ordenamiento, que cabe así imponer a quien lo ha realizado, con independencia de que su conducta reúna o no la totalidad de las circunstancias, objetivas y subjetivas, que son necesarias para su calificación como infracción administrativa y para su sanción como tal; su concepción en el artículo 5 de la Ley 7/1980 como una medida que complementariamente puede ser impuesta al infractor, no tiene el significado de atribuirle un carácter o naturaleza jurídica de medida sancionadora propiamente dicha, pues obedece más bien a un mero propósito de economía procedimental, concentrando en un solo procedimiento, sin merma alguna de garantías, dado el plus de las que adornan al sancionador, el haz o conjunto de decisiones derivables de aquel acto de alteración o modificación; de ahí por tanto que la apreciación de la prescripción de la infracción no constituya obstáculo para la adopción y pervivencia de la decisión que impone la obligación de demoler lo indebidamente realizado, tal y como hoy se dispone, con claridad suficiente, en el inciso último del artículo 92 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Y de otro, es esta concepción de la obligación de reponer las indebidamente realizado, tal y como hoy se dispone, con claridad suficiente, en el inciso último del artículo 92 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Y de otro, es esta concepción de la obligación de reponer las cosas a su primitivo estado, y la afirmación de que a tal obligación no alcanzan los efectos de la prescripción de la infracción, la que cabe ver propiamente en la jurisprudencia de esta Sala, pues así se desprende de la doctrina que se contiene en sus sentencias de 10 de abril de 1997 (dictada en el recurso de apelación número 427/1993), 22 de diciembre de 1997 (apelación núm. 1431/1990 ), 3 de noviembre de 1999 (apelación núm. 4113/1992) y 25 de enero de 2000 (apelación núm. 74/1994 )”.
“(…) La sentencia apelada refiere el apartado 5. del anexo II de la Ley 3/2005, de 5 de mayo de Declaración del Parque Natural de los Calares del Mundo y de la Sima que relaciona entre los usos prohibidos el de la construcción de presas, diques, encauzamientos y otras obras similares, así como cualquier actividad que pueda contribuir a la alteración de la morfología del cauce y la ribera o del nivel y dinámica hidrológica de los cursos de agua y de sus comunidades de flora y fauna…Sin embargo no es este el precepto que sirve de título para la ejecución de la orden demolición sino el 109.15 y 16 de la Ley 9/99, de 26 de mayo que disponen lo siguiente: “15. Vulnerar las disposiciones derivadas de la regulación de los usos, aprovechamientos y actividades o las directrices aplicables a los espacios naturales protegidos, cuando ello ponga en riesgo o cause daño a sus valores naturales, sin llegar a alterar sus condiciones de habitabilidad. 16. La realización de construcciones no autorizadas en espacios naturales protegidos, así como la alteración de forma no autorizada de las condiciones de un espacio natural protegido o de los productos propios de él mediante ocupación, roturación, corta, arranque u otras acciones, salvo en ambos casos cuando ello no ponga en riesgo ni cause daño apreciable a sus valores naturales, en cuyo caso se considerará menos grave”.”
“ Si el título de referencia para la demolición hubiese sido solamente el art. 109.15, que fue el precepto recogido en principio en la resolución por la que se sancionó al recurrente con la multa de 1.400 euros que pagó, sería discutible que se pudiese llevar a cabo por cuanto que se exigiría la demostración de daños o riesgos al medio ambiente, que en la sentencia apelada no se analizan y que el recurrente discute apoyándose en el dictamen técnico del perito biólogo (…) que acompaña a su recurso y en el informe del Guarda Mayor emitido en el expediente D-379-2008 que terminó con el archivo decretado por la Confederación Hidrográfica del Segura. Ahora bien, en el expediente de restauración incoado se hace indicación no solo del art. 109.15 sino del 16 que ya no exige esos riesgos o daños para que se pueda demoler la presa con lo cual no habría necesidad de demostración de ningún daño para que procediese la demolición, bastando a estos efectos con que la presa o azud no estuviese autorizada, lo que en este caso no ocurre y aun sin daños sería procedente el derribo.”
“Esta distinción de títulos válidos para la ejecución de la medida de restauración del dominio público que la sentencia apelada no acierta a distinguir recurriendo a uno -el 5.4 del anexo II de la Ley 372005-, que no es precisamente del que se sirve la Administración para ejecutar, y la falta de un razonamiento sobre la exigencia o no de daños que el apelante opone para el derribo de la presa, creyendo que no causa perjuicios cuando con arreglo al art. 109.16 no serían exigibles para retirarla del cauce del arroyo, es lo que motiva que no se acepte íntegramente, por omisión, los razonamientos de la apelada, siendo precisamente ese silencio un déficit de motivación de la sentencia del que se queja el recurrente y que provoca un recurso justificado por el olvido cometido, aun cuando el recurso se desestime por entender la Sala con arreglo al art. 109.16 de la Ley 9/99 no ser necesaria la causación de daños para la retirada de la presa o azud; cosa distinta hubiese sido que la restauración del dominio se hubiese apoyado tan solo en el art. 109.15 de la Ley tan citada en cuyo caso entraríamos a valorar y discutir los daños sin cuya demostración no hubiese sido posible la ejecución.”
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