Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 31 de octubre de 2019 (Sala de lo Contencioso. Sección 1. Ponente: María Carmen Frigola Castillón)
Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ, Investigador del Centro Internacional de Estudios en Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT). Soria
Fuente: Roj: STSJ BAL 848/2019 – ECLI: ES: TSJBAL: 2019:848
Temas Clave: Red Natura 2000; Zona de Especial Protección de Aves; Energías alternativas; Utilidad pública; Parque eólico
Resumen:
La parte actora, ENERGÍA EÓLICA DE BALEARES S.L. interpuso el 5 de abril de 2017 recurso contencioso contra la Resolución de 8 de Febrero de 2017 de la Consellería de Territori Energía i Mobilitat, según la cual, denegaba la solicitud para el otorgamiento de autorización para la instalación de un parque eólico y su declaración de utilidad pública.
El motivo inicial fue la solicitud por la hoy recurrente a la Consellería de Economía, Comerç e Industria el 22 de noviembre de 2006 de autorización administrativa para la instalación de un parque eólico y línea de evacuación y la declaración de utilidad pública de esa instalación y de la línea de evacuación, compuesto por 6 aerogeneradores de tipo V90-2MV de Vestas, de 12 MW de potencia.
El lugar donde se pretendía lleva a cabo dicha instalación eran las parcelas 8 y 9 del polígono 3 de Ciutadella de Menorca. La producción eléctrica anual obtenida sería de 4.370.000kWh/año/aerogenerador. De gran importancia es conocer el lugar donde la empresa quiere llevar a cabo la instalación. En concreto, se encuentra a unos 350 metros aproximados de la ZEPA ES0000230- Ampliació de la Vall. Igualmente se encuentra a una distancia menor de 5 Km de los siguientes espacios:
-LICy ZEPA ES0000229- Costa Nord de Ciutadella -LIZ y ZEPA ES5310113-La Vall.
-LIC es 5310114-Binigafull.
-LIC ES5310069- Cala d’Algaiarens.
-ZEPA ES0000521 Espaí marí del Nord i Oest de Menorca.
Al tramitarse el proyecto por fase previa de consultas, también se solicitó informe al Servicio de Protección de Especies de la Dirección General de Biodiversidad. Uno sobre la afección de los aerogeneradores, que fue desfavorable y otro por la afección de la línea subterránea de evacuación de energía, que fue favorable, previa recogida de las tortugas de tierra que existían en la zona.
Ante el informe previo desfavorable, la mercantil corrigió el proyecto incorporando medidas para evitar el impacto en las aves implantando un sistema radar DTBird en cada uno de los molinos. A lo que el Servicio de Protección de Especies volvió a contestar de forma negativa. A la vista de los informes del Servicio, el Pleno de la Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears informó desfavorablemente el proyecto.
Así las cosas, el Director General de Energía y Cambio Climático dictó resolución denegando la autorización administrativa y la declaración de utilidad pública del proyecto.
Pasamos ahora a exponer la contestación de la Sala ante los argumentos empleados por la recurrente:
Ante la falta de conocimiento de todos los informes emitidos en el procedimiento. La demandada no puede demostrar que la actora tuviera cabal conocimiento de todos los informes emitidos ni por el Servei de Planificació ni por el de Protección de Especies.
Así, ese proceder incumple lo establecido en el artículo 23-1 de la ley 11/2006 de 14 de septiembre, según el cual órgano ambiental deberá notificar el resultado de los informes al promotor, así como la documentación disponible. En conclusión, se debió dar audiencia de todo lo actuado a la actora en el seno de la tramitación de declaración de evaluación medio ambiental. La Sala considera que son trascendentes y causaron indefensión efectiva a la parte.
Por esta cuestión, la Sala aprecia la existencia de vicio de anulabilidad en el acto impugnado, al haberse causado indefensión a la parte. Lo que supone la procedencia de no continuar con el análisis del asunto en concreto.
Por ello, se admite parcialmente el recurso contencioso en cuanto a la pretensión subsidiaria de la actora formulada en su demanda, y no la principal. Por consiguiente no se le concede la autorización solicitada, pues esta debe ser valorada por la Administración previo trámite de alegaciones en el seno del expediente administrativo.
Por todo ello, se acuerda retrotraer el expediente administrativo al momento posterior del último informe emitido en el seno de la Consellería de Medi Ambient, debiendo dar audiencia a la actora. Una vez realizado ese trámite, siga el curso administrativo correspondiente tanto ante la Administración ambiental, como ante la Administración sustantiva, hasta la resolución definitiva de la autorización solicitada en su día.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La parte actora critica que la propuesta desestimatoria de la solicitud dictada por la Jefa de Sección V de la Consellería de Territori, Energía i Mobilitat no le fue notificada. Tampoco lo fueron según esa parte los informes negativos emitidos previos al informe desfavorable evacuado por el Pleno de la CMAIB. La defensa de la demandada admite que no se notificó la propuesta desestimatoria de la solicitud dictada en la Consellería de Territori pero defiende que esa circunstancia no causa indefensión a la recurrente, pues defiende que se citó a la recurrente a las reuniones del Subcomité y del Pleno y no asistió a ninguna de las dos. Según la demandada, la recurrente tuvo acceso y conoció los informes emitidos en la Administración ambiental que justificaron la decisión del Pleno de la CMAIB. No concordamos la tesis de la demandada de que la recurrente fue citada a los actos de las sesiones del Subcomité y del Pleno. Basta ver que la citación remitida por FAX a un número de teléfono concreto, que esta Sala desconoce si era o no de la recurrente, convocaba a la actora para un día distinto del que en verdad tuvo lugar la sesión del Subcomité. En definitiva, es la demandada quien en autos tenía que demostrar de forma inequívoca que se citó en forma a la demandada a la sesión del Subcomité celebrada el día 28 de abril de 2016. Y no lo ha hecho.”
“(…) Y en relación a la sesión del Pleno de la CMAIB celebrada el 5 de mayo de 2016 es significativo lo que se indica en el comienzo del Acta que recela que la actora sí tenía conocimiento de que ese día se celebraría el Pleno pero solicitaba expresamente su aplazamiento justificado en que “el promotor no ha tengut coneixement de la convocatoria de subcomité d’AIA que es va enviar per fax(…)”. Las afirmaciones efectuadas a continuación de que los técnicos de la Consellería enviaron los informes, no se ven en absoluto corroboradas en el expediente aportado, siendo afirmaciones carentes de acreditación justificativa. Y como la parte niega esa notificación es a la demandada a quien incumbe acreditar esa entrega, lo que no ha hecho en el expediente, ni en autos y sin que sirvan esas afirmaciones como justificación suficiente, frente a la negativa de la parte de su recepción.
Por lo tanto la demandada no puede demostrar de forma inequívoca que la actora tuviera cabal conocimiento de todos los informes emitidos en el seno de aquella administración ambiental, en especial, del informe desfavorable de agosto de 2015 suscrito por el Servei de Planificació, como tampoco del informe técnico emitido el 4 de diciembre de 2015, que por la fecha en que se emitió, 4 de diciembre de 2015 no pudo tener en cuenta el informe emitido con posterioridad por el Servei de Protección de Especies, el 26 de mayo de 2016,
que ratificó el ya suscrito con anterioridad y que era favorable.”
“(…)1. En caso de discrepancia entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental respecto a la conveniencia de ejecutar o no el proyecto o sobre el contenido de la declaración de impacto, se abrirá un período de consultas, y se designarán a tal efecto dos representantes de ambos órganos, a fin de que lleguen a un acuerdo en el plazo máximo de un mes.”
“(…) Ello significa que el informe desfavorable de la Administración ambiental no tiene carácter vinculante para la Administración sustantiva. En el presente caso la audiencia del interesado, con carácter previo a resolver tanto en el expediente sustantivo, como en el ambiental, eran muy trascendentes, precisamente por la discrepancia que se constata en los informes emitidos en el seno de la propia Dirección General de la Consellería de Medi Ambient. La parte podía argumentar lo que considerara oportuno, incluso proponer prueba, y con tal omisión se le negaron todas esas posibilidades.”
Comentario del Autor:
La sentencia es clara a la hora de manifestar que se incumplió lo establecido en el artículo 23.1 de la ley 11/2006 de 14 de septiembre de evaluaciones de impacto ambiental y evaluaciones ambientales estratégicas en las Illes Balears, según el cual, el órgano ambiental debió poner en conocimiento del promotor los informes técnicos respecto al proyecto para argumentar su derecho de defensa, pero es que además, tampoco fue convocada a las reuniones del subcomité y del pleno, no solo por haber remitido la citación a un número que no ha podido acreditarse la titularidad, sino que además la convocatoria era para un día distinto del que en verdad tuvo lugar dichas reuniones.
Sin embargo, todo ello, como bien establece la sentencia, tampoco implica que deba concederse la autorización para llevar a cabo la ejecución del proyecto objeto de la cuestión, por lo que entendemos que retrotraer el expediente al momento posterior del último informe emitido es lo más adecuado en esta situación.
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