Sentencia de la Audiencia Nacional, de 7 de julio de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Fernando de Mateo Menéndez)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Formación e Investigación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: SAN 2408/2017 – ECLI: ES:AN:2017:2408
Temas Clave: Embalse de Biscarrués; Aguas; Anteproyecto; Declaración de impacto ambiental; Actos de mero trámite; Regadío; Inundaciones; Deterioro de las masas de agua; Alteración de caudales; Planes Hidrológicos; Interés general; Nulidad de las resoluciones recurridas
Resumen:
La Sociedad Española de Ornitología, la Confederación Ecologistas en Acción-Coda, Greenpeace España, la Asociación para la Defensa de la Naturaleza ADENA/WWF España y la Asociación Amigos de la Tierra impugnan en este caso la resolución de 14 de febrero de 2012 de la Dirección General del Agua, de aprobación del expediente de información pública y del Anteproyecto (02/09) y Adenda (09/11) del embalse de Biscarrués en el río Gállego, término municipal de Biscarrués (Huesca). Igualmente, se recurre la resolución de 8 de julio de 2011 de la Secretaría de Estado de Cambio Climático, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto Embalse de Biscarrués en el río Gállego.
Con carácter previo, la Sala pone de relieve una serie antecedentes que servirán de base para la resolución del recurso. Se destacan los siguientes: En el Real Decreto-Ley 3/1992, de 22 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes para reparar los efectos producidos por la sequía, se incluyeron unas obras de interés general, entre ellas, el embalse de Biscarrués. El 30 de junio de 1992 se adoptó el Pacto del Agua de Aragón, considerando como prioritaria, urgente y necesaria, entre otras obras, al embalse de Biscarrués, con una capacidad de 192 hm3. En la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, se declaró de interés general el citado embalse al incorporarse a su Anexo II. En la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la citada Ley 10/2001, de 5 de julio, continúa declarado dicho embalse de interés general.
En primer lugar, la Sala analiza la causa de inadmisibilidad planteada por las codemandadas. Consideran que lo que se recurre son actos de mero trámite ya que el Anteproyecto es un acto previo al proyecto, cuya aprobación solo supone que se autoriza la redacción del proyecto y la DIA tampoco puede impugnarse con el mismo. A juicio de la Sala no son actos de mero trámite y, por tanto, cabe su impugnación. Este pronunciamiento se basa en las determinaciones incluidas en el Anteproyecto y la Adenda, en concreto, las atinentes a la elaboración del proyecto y ejecución de las obras, a la licitación de las obras o a la clasificación de los licitadores. Tampoco resulta extemporánea la impugnación de la DIA por cuanto lo que se impugna no es tanto la DIA en sí misma considerada sino conjuntamente con un acto posterior, el Anteproyecto del embalse.
A continuación, atendiendo al contenido de la DIA, la Sala efectúa una descripción del proyecto y su objetivo principal, que no es otro que el aporte de caudales al sistema de riegos del alto Aragón, mediante la laminación de las avenidas del río Gállego. El proyecto se justifica en que el sistema Gállego-Cinca resulta insuficiente para atender el riego de la superficie transformada y claramente deficitaria para garantizar el suministro del regadío en el horizonte de un completo desarrollo del Plan.
En relación con los motivos de impugnación propiamente dichos, se comienza analizando los relacionados con el incumplimiento de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de las políticas de aguas. Se alega por la parte actora que los actos recurridos comportan una infracción del art. 92.a) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, al no impedir el deterioro del estado de las masas de agua afectadas por el proyectado embalse. Asimismo aduce que la declaración de interés general del embalse no se traduce en la superación o subsanación de los requisitos exigidos por la ley e incumplidos por el anteproyecto. Por su parte, el Abogado del Estado alude a que la DIA pone de manifiesto una posible modificación del estado ecológico de determinadas masas de agua, pero solo posible, aportando una serie de medidas encaminadas a su protección.
Para resolver este motivo, la Sala transcribe el contenido del art. 4, apartados 1 y 7, art. 11, apartados 1, 2 y 4, art. 13, apartados 1 y 4, el Anexo VII, punto A.5 de la Directiva 2000/60/CE, y finalmente alude a la Sentencia del TJUE de 1 de julio de 2015-asunto C-461/2013, en cuanto a la incidencia que tiene en la interpretación del art. 4 de la Directiva. En este último caso repara en el siguiente párrafo: “es al poner en práctica los programas de medidas especificados en los planes hidrológicos de cuenca cuando los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para lograr los objetivos de prevención del deterioro, conservación y mejora del estado de las masas de aguas superficiales. La utilización de la expresión «al poner en práctica» refuerza una interpretación de esta disposición en el sentido de que conlleva obligaciones que deben cumplir las autoridades competentes al aprobar proyectos concretos en el marco del régimen jurídico de protección de las aguas”.
En definitiva, la Sala alude a la obligación de los Estados de prevenir el deterioro de las masas de agua y especifica cuándo cabe apreciar la existencia de ese deterioro. Al mismo tiempo, incide en la obligación de contribuir a la mejora de esas masas.
A continuación se detiene en el contenido de la DIA, en particular, en los elementos ambientales significativos del entorno del proyecto y su incidencia en las aguas superficiales; así como en su condicionado, concretamente en el apartado “Hidrología y geomorfología pluvial”. Se destacan los efectos que a juicio de la promotora del proyecto, la Confederación Hidrográfica del Ebro, se producirán en el estado de las masas de agua. E incide especialmente en el informe del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX), organismo autónomo adscrito orgánicamente al Ministerio de Fomento, que valora negativamente las medidas adoptadas para asegurar el cumplimiento de los objetivos medioambientales así como las consecuencias negativas que conlleva la alteración del régimen de caudales.
Por otra parte, el Tribunal alude a las repercusiones que la construcción del embalse va a tener sobre las masas de agua descritas en los Planes Hidrológicos aprobados con posterioridad a la DIA y al Anteproyecto. En concreto, se detiene en el anexo X del Plan Hidrológico aprobado por Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero, que incluye el embalse de Biscarrués y otras infraestructuras, con el fin de consolidar la zona de regadío de la Comunidad de Regantes del Alto Aragón; y en el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de varias demarcaciones hidrográficas, entre ellas la del Ebro.
A la vista de estos antecedentes, la Sala considera que “tanto la DIA como los Planes Hidrológicos posteriores de 2014 y 2016, señalan que el proyecto de Biscarrués modificará la hidromorfología de la masa de agua, ya que la transforma en un embalse. En efecto, nos encontramos ante una presa de 45 metros de altura, lo que rompe la continuidad del río, afectando a su ecología. Y el embalse de 14 Km de longitud, aunque se señale que la mayoría del tiempo sea solo de 5,7 km, cambiará significativamente la ecología del río que pasaría de ser un sistema de agua corriente a ser un depósito”.
Finalmente llega a la conclusión de que la DIA no contiene todos los estudios y evaluaciones que hubieran sido necesarios antes de decidir acerca de la evaluación del deterioro del estado de las masas de agua superficiales afectadas por el Anteproyecto. Añade que tampoco se han consignado los motivos de las modificaciones o alteraciones de las masas de agua en el correspondiente Plan Hidrológico por cuanto los de 2014 y 2016 son posteriores a la DIA y al Anteproyecto. Por otra parte, las medidas correctoras o compensatorias deben contemplarse en la propia DIA y no posteriormente.
En el último de los Fundamentos jurídicos se analiza el alcance de la declaración de interés general de la construcción del embalse a los efectos de lo establecido en el art. 4, apartado 7, letra c) de la Directiva 2000/60/CE. No ha quedado justificado que las alteraciones de las masas de agua respondan a un interés público superior. A juicio de la sala, si bien se reconoce a los Estados miembros cierto margen a la hora de apreciar si un proyecto presenta ese interés, ello no significa que no debiera existir un estudio a través del cual se ponderasen las ventajas del embalse con las incidencias negativas en el estado de las masas de agua afectadas. No acepta la Sala la equiparación de declaración de interés general con el interés público que exige la Directiva. Y tampoco considera que se haya dado cumplimiento a las previsiones exigidas en el apartado 5 del art. 46 del Texto Refundido de la Ley de aguas en orden a las exigencias requeridas con carácter previo a la declaración del interés general de una obra hidráulica.
En síntesis, la Sala entiende que las disposiciones recurridas infringen el contenido de la Directiva 2000/60/CE y la normativa española que la traspone, por lo que declara su nulidad, si bien no se pronuncia sobre la ineficacia de los actos que las desarrollen o ejecuten por no ser objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
Destacamos los siguientes extractos:
Sobre la inadmisibilidad del recurso: “(…) Pues bien, no cabe duda alguna que la evaluación de impacto ambiental se configura por nuestro ordenamiento jurídico con carácter instrumental, al servicio, por tanto, de la resolución que proceda adoptar por el órgano sustantivo y, por eso mismo también, se inserta dentro del procedimiento correspondiente. Pero en el caso que nos ocupa, a la DIA le ha sucedió un acto posterior, y se recurren conjuntamente ambos actos. Hay que tener presente que el órgano correspondiente ya ha efectuado, por medio de la indicada resolución, la definitiva toma en consideración de la variable ambiental en el curso del procedimiento. Hasta el momento en que se produce su pronunciamiento, dispone de un margen de actuación del que sin embargo queda desprovisto ya desde entonces. Buena prueba de ello, es que se tuvo que llevar a cabo una Adenda al Anteproyecto, en virtud de lo acordado en la DIA. Dicha afirmación se refuerza en que en el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, se remite a la DIA de 8 de julio de 2011, en lo referente al cumplimento del art. 4.7.a) de la Directiva 2000/60/CE (…)”.
“(…) El objetivo principal del embalse de Biscarrúes es aumentar la disponibilidad de agua de regadío para la Comunidad de Regantes del Alto Aragón mediante una reserva adicional del caudal entrante, y además, con ello, se evitarían también las inundaciones (…)”.
“(…) Así las cosas, conforme a lo expuesto, lo previsto en el art. 4 de la Directiva 2000/60/CE , impone a los Estados miembros la obligación de la adopción de medidas necesarias para prevenir el deterioro del estado de todas las masas de agua superficiales (obligación de prevenir el deterioro), para proteger, mejorar y regenerar todas las masas de agua superficiales, con objeto de alcanzar un buen estado de las aguas superficiales a más tardar al final del año 2015 (obligación de mejora). Y dicha obligación no solamente es imputable a los planes hidrológicos, sino también para los proyectos concretos de ejecución de los mismos, e igual ocurre con las excepciones previstas en el apartado 7 del reseñado precepto.
Por otro lado, cabe apreciar la existencia de un “deterioro del estado” de una masa de agua superficial en el sentido del art. 4.1, letra a) inciso i) de la Directiva 2000/60/CE , cuando el estado de al menos uno de los indicadores de calidad, conforme al Anexo V de dicha Directiva, descienda a la clase inferior, aun cuando ese descenso no dé lugar al descenso a una clase inferior de la masa de agua superficial en su conjunto. Pero si el indicador de calidad afectado conforme al Anexo V figura ya en la clase más baja, cualquier descenso de dicho indicador constituye un “deterioro del estado” de la masa de agua superficial el sentido del citado art. 4 (…)”.
“(…) Del análisis de la documentación se deduce que en condiciones normales (sin avenidas ordinarias o extraordinarias), es decir cuando los caudales sean inferiores a 90 m3/s, el caudal entrante en la cola del embalse será el mismo que circule aguas abajo del mismo. Sólo cuando el caudal entrante sea superior a 90 m3/s, sin perjuicio de lo estipulado para las avenidas «bankfull», se embalsará agua en la presa, que seguirá vertiendo 90 m3/s por los desagües de fondo. Con el fin de minimizar la retención de sedimentos, se eliminarán las infraestructuras previstas con este fin en el EsIA, tales como el dique de cola, balsas de decantación, etc.”.
Por otro lado, consta en la DIA que la promotora del proyecto, la Confederación Hidrográfica del Ebro, consideró, que se producirán los siguientes efectos en el estado de las masas de agua: a) posible modificación de los estados ecológicos de las masas de agua superficial natural tipo río 962 (muy buen estado ecológico) y 426 (estado ecológico deficiente), como consecuencia de la alteración de las masas de agua situadas aguas arriba de las mismas, al empeorar los resultados obtenidos con la aplicación de los indicadores de calidad biológicos e hidromorfológicos; b) transformación de las masas de agua superficiales naturales afectadas directamente por el vaso del embalse (masas 955, 332 y 425), en una masa de agua muy modificada (en el caso de 955 y 425 no de forma completa) (…); y c) la ejecución del proyecto impedirá alcanzar en la masa 426 los objetivos medioambientales para el año 2015, de buen estado ecológico, y mantenerlo en las masas de agua 955, 332 y 962.
Por su parte, en el informe, que consta en las actuaciones del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) (…): “El EsIA no aporta medidas para asegurar el cumplimiento de los objetivos medioambientales para masas de agua superficiales establecidas en el Reglamento de Planificación Hidrológica. Los caudales de mantenimiento previstos no se adaptan a los procedimientos y metodología de la IPH, ni se han tenido en cuenta otras prescripciones de dicha instrucción para fijar los caudales máximos, mínimos y tasas de cambio”. Se añade más adelante que: “La alteración del régimen de caudales tendrá una influencia negativa sobre el LIC Bajo Gállego, conduciendo a una modificación y pérdida de naturalidad. Se destacan los siguientes efectos: La laminación de avenidas ordinarias y la mayor detracción de caudales afectará a los procesos de sedimentación y de formación de depósitos, barras y flechas de aluviones en las orillas, y con ello la distribución de la vegetación (especialmente géneros Fraxinus, Ulmus y Tamarix). La modificación del régimen de caudales y la evolución del río afectará al hábitat” (…)”
“(…) Ya hemos dicho, que el art. 4, apartado 7 de la Directiva 2000/60/CE, se debe aplicar a cualquier proyecto concreto, no solamente a los planes hidrológicos, ya que es imposible concebir de manera separada un proyecto y la aplicación de los planes hidrológicos. Pero, además, el riesgo de que se produzca un deterioro del estado debe evaluarse en el momento en que se estudia una nueva modificación o alteración, antes de ponerse en marcha un proyecto, pues de lo contrario no tendría ninguna utilidad.
Pues bien, a tenor de lo anteriormente expuesto, la DIA no contiene todos los estudios y evaluaciones necesarios, antes de decidir acerca de la evaluación de deterioro del estado de las masas de agua superficiales afectadas por el Anteproyecto (…)
Prueba que la DIA no contiene todas las evaluaciones necesarias para determinar si el Anteproyecto pondría en peligro los objetivos medioambientales de la Directiva 2000/60/CE, y si cumple las condiciones establecidas en el art. 4, apartado 7 de la misma, es que las partes codemandadas hacen referencia en sus alegaciones a los planes hidrológicos aprobados con posterioridad (…)
Es más, en el informe de la Dirección General del Agua de 26 de abril de 2014, aportado con la contestación a la demanda por el representante legal de la Administración General del Estado, en relación con la masa de agua 962, se dice que dicha masa es la situada entre el azud de Ardisa y la central Marracos (…) Es decir, se habla de “es probable”, “es previsible”, pero no hay estudios y evaluaciones necesarios en la DIA y en el Anteproyecto, actos aquí recurridos, antes de decidir acerca de la evaluación de deterioro del estado de las masas de agua superficiales afectadas por la realización del embalse de Biscarrués (…).
Por tanto, lo expuesto nos lleva a que, cuando se aprueba la DIA por resolución de 8 de julio de 2011, y el Anteproyecto y la Adenda del embalse de Biscarrués mediante resolución de 14 de febrero de 2012, estaba en vigor el Real Decreto 1.664/1998, de 24 de julio, por el que se aprueban los planes hidrológicos de cuenca, cuyo art. 1.1 h) «Plan Hidrológico del Ebro», se deroga por el Real Decreto 129/2014, de 28 de febrero , así como también la Orden de 13 de agosto de 1999, por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de cuenca del Ebro. Es decir, no estaba aprobado un plan hidrológico en el que se cumpliera las previsiones del art. 13 de la Directiva 2000/60/CE, que determina la información que debe incluirse en los planes hidrológicos de cuenca.
La Administración no puede ampararse en su incumplimiento de haber debido aprobar el correspondiente plan hidrológico antes del 22 de diciembre de 2009, para omitir lo expuesto (…).
Así las cosas, en la DIA recurrida no existen estudios suficientes para la determinación del cumplimiento del apartado 7 del art. 4 de la Directiva 2000/60/CE , y puede parecer, que lo que ha optado la Administración, es por la realización de un determinado proyecto, y su justificación en relación con las previsiones de la Directiva Marco del Agua en los planes hidrológicos posteriores, aprobados por los Reales Decreto 129/2014, de 28 de febrero, y 1/2016, de 8 de enero. Ello, además incide en que los ciudadanos y las partes interesadas pudieran estudiar las excepciones reconocidas a través del proceso de consulta previo en el art. 14 de la citada Directiva (…)”.
“(…) Así las cosas, la DIA y el Anteproyecto recurrido, se vienen a basar en la declaración de interés general, del Real Decreto-Ley 3/1992, de 22 de mayo, y confirmada por las Leyes 10/2001, de 5 de julio, y 11/2005, de 22 de junio, pero dicha equiparación de declaración de interés general con el interés público superior que demanda la Directiva 2000/60/CE, no es correcta. Hubiese sido necesario llevar a cabo un estudio concreto sobre la determinación del interés público, un análisis científico detallado y específico de ese proyecto para llegar a la conclusión de que concurrían las condiciones de una excepción a la prohibición de deterioro, pues no es suficiente una mera declaración en abstracto, no resultando adecuada la mera declaración de interés general para cumplir las previsiones del art. 4, apartado 7 de la reseñada Directiva. Declaración de interés público que además, no podemos olvidarlo, tiene su origen en una normativa anterior a la citada Directiva.
Por otro lado, habría que añadir que tampoco se han cumplido las previsiones contenidas en el apartado 5 del art. 46 del Texto Refundo de la Ley de Aguas, en la redacción dada por la Ley 11/2005, de 22 de junio (…) Pues bien, no consta, la existencia, con carácter previo a la declaración de interés general del mencionado informe de viabilidad económica, técnica, social y ambiental, y un estudio específico de la recuperación de costes, así como las revisiones correspondientes (…)”.
Comentario de la Autora:
En este caso concreto se repara esencialmente en el contenido del artículo 4 de la Directiva 2000/60/CE, en lo referente a los objetivos medioambientales de las aguas superficiales. Si bien es cierto que los Estados miembros deben aplicar las medidas necesarias para prevenir el deterioro del estado de todas las masas de agua superficial, también es cierto que no se infringe esta obligación cuando se lleven a cabo nuevas modificaciones de sus características físicas; siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones, entre las que sobresale que dichas alteraciones se consignen y expliquen en el correspondiente plan hidrológico de cuenca. Y es precisamente cuando se ponen en práctica los programas de medidas especificados en los planes hidrológicos de cuenca cuando los Estados miembros deben velar por el buen estado de las masas de agua superficiales, obligación que se traslada a los proyectos concretos que se ejecuten.
Lo relevante es que ni la DIA ni el Anteproyecto impugnados se acomodan a esta normativa comunitaria y, por ende, a la legislación nacional que la traspone. El contenido de estos documentos peca de insuficiencia y no asegura el cumplimiento de los objetivos medioambientales para este tipo de masas de agua. Es más, no se cuenta con una evaluación del posible riesgo de deterioro de las masas de agua desde el mismo momento en que se prevé su alteración o modificación; y, desde luego con anterioridad a la puesta en marcha del proyecto. Tampoco la Administración puede ampararse para justificar el proyecto en los planes hidrológicos aprobados con posterioridad a la DIA.
En definitiva, tal y como apunta la Sala, la confección de la DIA no incluye suficientes estudios que determinen el cumplimiento del art. 4 de la tan reiterada Directiva. Por tanto, no se debió declarar ambientalmente viable el anteproyecto. De embalse de Biscarrués.
NOTA: Por estos mismos hechos y en la misma línea, la Sala ha dictado otra sentencia de la misma fecha habiendo sido interpuesto el recurso contencioso-administrativo por los Ayuntamientos de Biscarrués, Murillo de Gállego y Santa Eulalia de Gállego; y la Asociación legal “Coordinadora de Biscarrués-Mallos de Riglos”. (SAN 2409/2017-ECLI: ES:AN:2017:2409).
Documento adjunto: 
(SAN 2408); (SAN 2409)
