Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Julio Luis Gallego Otero)
Autora: María Pascual Núñez. Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid
Fuente: ROJ: STSJ AS 3860/2019- ECLI:ES:TSJAS:2019: 3860
Temas Clave: Montes; Aprovechamiento forestal; Incendios forestales; Ganadería
Resumen:
En el presente supuesto, la Unión de Campesinos Asturianos solicita la anulación de la Resolución de 13 de abril de 2018, de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, mediante la que se acota al pastoreo el monte “Cuesta de Fogaces y Sansones-Guariza de San Miguel de Nembra-Arnizo”, paraje Guariza (Bordicosas), del Concejo de Mieres.
Interesan las alegaciones de la parte recurrente sobre la vulneración de dos artículos:
– De una parte, el artículo 66.2 de la Ley 3/2004, de 23 de noviembre, de montes y ordenación forestal del Principado de Asturias (LMOFPA), a cuyo tenor literal “La Consejería competente en materia forestal acotará temporalmente los montes incendiados de aquellos aprovechamientos o actividades incompatibles con su regeneración por un plazo superior a un año (…) quedando excluido del acotamiento el pastoreo, salvo que se realice en alguno de los montes a que se refiere la letra g) del apartado 1 del artículo 5”.
– De otra, el artículo 50.2 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, que dispone que “el órgano competente de la comunidad autónoma fijará las medidas encaminadas a la retirada de la madera quemada y a la restauración de la cubierta vegetal afectada por los incendios que, en todo caso, incluirán el acotamiento temporal de aquellos aprovechamientos o actividades incompatibles con su regeneración por un plazo que deberá ser superior a un año, salvo levantamiento del acotado por autorización expresa de dicho órgano”.
La Unión de Campesinos considera que la regulación actual no permite un acotamiento automático del pastoreo, sino que deben producirse las circunstancias señaladas en dichos artículos y niega que la superficie incendiada se ajuste al concepto de monte del artículo 5.1.g) de la LMOFPA. Este precepto incluye en el concepto de monte “los bosques o montes arbolados, considerando como tales aquellas superficies ocupadas en su mayor parte por árboles, en cualquier estado de desarrollo, o sean las especies principales las arbóreas, así como los cultivos forestales procedentes de plantaciones de especies productoras de madera”. En sentido contrario, la Conserjería entiende que los montes bajos encuadran en el precepto ante citado.
En el expediente constan informes contradictorios sobre este aspecto, en concreto al valorar el requisito de que el monte esté ocupado en su mayor parte por árboles.
Para resolver la controversia, la Sala contextualiza la eliminación de la imposición automática del acotamiento del pastoreo en los montes incendiados, efectuadas con la modificación de la Ley de Montes. Los órganos competentes de las comunidades autónomas tienen encomendada la toma de decisiones sobre el acotamiento de los montes incendiados y su duración, atendiendo a circunstancias como la calificación del incendio, la superficie afectada o la (in)compatibilidad de las actividades como el pastoreo con la regeneración del arbolado.
En el supuesto de autos, la existencia de informes técnicos contradictorios dificulta a la Sala la resolución del conflicto. Tras reproducir parcialmente su sentencia de 30 de enero de 2017 y valorar las pruebas practicadas, estima el recurso debido a la falta de acreditación de las circunstancias concretas que afectan a la superficie arbolada en la resolución recurrida y a la duración excesiva establecida para el acotamiento controvertido. No obstante, la Sala reconoce que el supuesto planeta “serias dudas de hecho” y por ello no impone costas a la parte demandada.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Analizados las tesis contrapuestas sobre los presupuestos jurídicos y facticos de la cuestión planteada, no cabe duda el sentido de la modificación legal de la normativa de montes es la eliminación de la imposición automática de la medida impugnada en caso de incendio, puesto que la experiencia ha demostrado que la obligación de acotamiento no es necesaria en todos los casos para procurar la recuperación de la cubierta vegetal quemada, ni para lograr la restitución de las especies afectadas a la situación anterior al mismo, sino que se deja al prudente arbitrio de los responsables de las comunidades autónomas a determinación de la toma de esa radical medida en los casos y por el tiempo que sea imprescindible para la recuperación de las especies afectadas. A saber, esta medida se sujeta a determinadas condiciones relacionadas con la calificación del incendio y de la superficie afectada, y si afecta arbolado resulta técnicamente incuestionable la incompatibilidad de su regeneración con la realización de determinadas actividades, entre ellas el pastoreo como viene a admitir la propia parte demandante, por lo que en estos casos el acotamiento tiene cobertura legal y material.
Sentado cuanto antecede, la dificultad surge como ponen de manifiesto las dispares opiniones de las partes litigantes con base en un informe pericial y en las declaraciones de sus servicios técnicos, en la aplicación práctica de estos requisitos legales, dado que para concretar la definición de monte arbolado se acuda a parámetros establecidos en inventarios y boletines oficiales sobre lo que es un bosque o un monte, entre los cuales el FCC basado en porcentajes y la codificación o tipificación del SIPAC sobre PR y PA.
Dependiendo de esos factores y de los datos concretos del incendio, la determinación y cálculo de las superficies arboladas afectadas por el incendio, y con ello la limitación periódica de las zonas acotadas pueden dar lugar a resultados muy divergentes, por más que las respectivas partes los consideren reflejo de la realidad.
Situación que concurre en el presente caso, y que ha enjuiciado la Sala en la sentencia que cita la parte demandada, dictada el 30 de enero de 2017, PO 892/2015, en la que anula la resolución recurrida con base entre otros en los siguientes razonamientos “Con relación a la arbitrariedad de la decisión por no diferenciar la superficie y las especies afectadas estableciendo el plazo de acotamiento de las especies arbóreas, conviene precisar que estamos ante una cuestión técnico-material. Con esta doble naturaleza de la cuestión, la propia Administración en la prueba de interrogatorio propuesta por la parte recurrente reconoce que la superficie total incendiada fue de 7,68 ha, correspondiendo 3,5 ha. a zonas arboladas y 4,16 ha desarboladas, que el acotado final se estableció sobre una superficie total de 6,95 ha, excluyendo en parte superficies dominadas por herbáceas quemadas, por lo que la superficie arbolada y la no arbolada representan cada una la mitad de la superficie acotada, sin que llegue a predominar ninguna dentro del perímetro acotado; en el presente caso la Administración admite que considero que dada la escasa extensión de la superficie a acotar, se tipificó toda la zona como superficie forestal, ya que del total de la superficie considerada más del 10% estaba cubierta por cubierta arbórea, y estimo pericialmente que la FCC (Fracción Cabida Cubierta por arbolado) media del total de la superficie propuesta para acotado supera el 21%.Con los datos anteriores sobre las zonas afectadas y sus usos, que vienen a coincidir significativamente con los indicativos que la parte recurrente ha obtenido del SIGPAC (Sistema de Información Geográfica de las Parcelas Agrícolas) respecto que la mayor parte de la superficie afectada se corresponde con el PR (pasto arbustivo) con limitadas zonas de PA (pasto con arbolado), así como con los reales del informe del Servicio de Extinción de Incendios de que las especies predominantes son: tojo, zarza, pino y frondosa, que la vegetación está compuesta principalmente por matorral de tojo y zarza, y que probablemente se prendió fuego a estas cuatro superficies para evitar el asentamiento definitivo de matorral y arbolado y volverlas al pasto al haber infraestructuras ganaderas en el entorno y abundantes indicios de pasto de ganado. En la comprobación de la superficie afectada por el fuego realizada por el Guarda Mayor de Montes, éste hace constar en su informe que el terreno afectado es terreno forestal y terreno no forestal, siendo utilizado para el pastoreo de ganado caballar y vacuno durante todo el año. Sentado lo que antecede, resulta que se pueden diferenciar sobre el terreno las zonas quemadas a efectos del desglose de las medidas encaminadas a facilitar su regeneración en función de los usos, y que por ello no se puede aplicar el criterio técnico de proporcionalidad utilizado por la Administración y para lo cual tiene en cuenta la Fracción de Cabida Cubierta según sea inferior al 5% de matorral, superior al citado porcentaje e inferior al 20% de matorral regenerado y superior al 21 % de arbolado, puesto que el citado presupuesto se basa en la confusión e imposible delimitación de usos protegiendo especialmente aquellos que superen los citados porcentajes, solución técnica que no se cuestiona ni ha sido desvirtuada, pero si su aplicación por contradicción e incoherencia señala la parte recurrente, para lo que se vale de la documental e interrogatorio de la Administración que pone manifiesto que no se tuvo en cuenta para el acotamiento la total superficie quemada y que la zona no forestal era superior a ésta”.
“(…)Valorados los medios de prueba practicados resulta que ha tenido lugar un incendio, que comprende entre la superficie incendiada en monte bajo y monte alto una masa arbórea con diferente grado de desarrollo, pero también otra superficie de matorral y prado arbustivo sin delimitar claramente como reflejan las fotografías aportadas y las diferencias en los informes oficiales en la superficie arbolada incendiada por aplicación de los diferentes factores, divergencia que resalta el informe pericial aportado por la parte demandante confrontándolos con el informe del SEPRONA, que para este técnico es el único que refleja gráficamente de una manera clara la superficie incendiada en contraste con el informe presentado por la Administración demandada, que utiliza una base de datos cartográfica oficial. En segundo lugar, la actividad probatoria acredita, que al margen del elemento de combustión del fuego y el estado actual del área afectada con grado favorable de regeneración para la diferente vegetación existente a juicio del perito de la parte demandante, la medida de acotamiento para la actividad ganadera en una parte de la superficie incendiada está justificada en la finalidad legal reseñada, que efectivamente requiere la regeneración intensiva cuando se trata de árboles, por lo que la opinión contraria de la parte demandante no puede ser estimada al concurrir los dos requisitos, cuya concurrencia cuestiona en el presente procedimiento, pero sin embargo su pretensión debe ser estimada por la divergencia reseñada que deriva de los criterios empleados para la definición de monte arbolado en función de las concretas circunstancias de la superficie afectada, que no aparece claramente delimitada en la resolución recurrida, de ahí el esfuerzo argumental y documental de la Administración demandada en el presente procedimiento con la intención de suplir tal deficiencia como apunta la otra parte codemandada, sin que este criterio contradiga su posición procesal.
No acreditada suficientemente esa realidad por lo razonado hasta ahora, procede estimar el recurso sin examinar el siguiente motivo subsidiario de los anteriores por infracción de lo dispuesto en los arts. 66.2 de la LMOFPA y 50.2 de la LM, al establecerse un acotamiento de duración excesiva. El plazo de acotamiento de diez años sólo se justifica cuando se hayan afectado de forma grave (calcinando ejemplares completos) especies arbóreas de alto valor medioambiental, de forma que sea preciso su replantado y cuidado hasta que vuelvan a alcanzar cierta altura, lo que claramente no se da en este caso para la parte demandante, en el que el monte está ya totalmente restaurado, desde pocos meses después del incendio. Por ello, incluso si fuese procedente el acotamiento, se considera que el plazo de un año desde la fecha del incendio (mínimo legal) sería más que suficiente.
SEXTO.- Debido a la complejidad fáctica que plantea la problemática debatida en el presente procedimiento y las serias dudas de hecho que conlleva, no procede imponer las costas devengadas en la instancia a la parte demandada conforme establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.
Comentario de la Autora:
La limitación establecida a la realización de determinadas actividades en montes incendiados obedece a la necesidad de restaurar estos espacios. Sin embargo, no todas las actividades resultan incompatibles con esta prerrogativa, como ocurre con el pastoreo. Para corroborar el cumplimiento de los condicionantes establecidos por la normativa en vigor puede ser necesario recurrir a informes técnicos, como ocurre en el presente supuesto, en que la determinación de si el espacio incendiado encaja en la definición de monte arbolado se realiza atendiendo a criterios técnicos. Ello ilustra la compleja relación entre las ciencias naturales, la ingeniería y la ciencia jurídica, que en materia ambiental es especialmente intensa.
Enlace web: Sentencia STSJ AS 3860/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2019
