Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2008 (Sala de lo Contencioso-administrativo)
Fuente: Diario del Derecho (Iustel), de 2 de marzo de 2009
Temas clave: Plan de asignación de Derechos de emisión; tratamiento específico de las instalaciones de cogeneración; métodos o tipologías de cálculo; año histórico de referencia para la asignación de cuotas; carácter significativivo del año de referencia; asignación suficiente de derechos.
Resumen:
En el presente caso se plantea un recurso contencioso-administrativo planteado por una empresa (FORANETO, S.L.) contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 -luego confirmado en reposición por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de febrero de 2007- por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión de las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
Destacamos a continuación los siguientes extractos de la sentencia:
“[FJ. 2º] 11. Foraneto, S.L. presentó con fecha 30 de septiembre de 2004 solicitud de asignación individual de derechos de emisión en la que se interesaba la asignación de unos derechos de emisión que cifra en 58.522´6 toneladas/año de CO2. (…)
12. Con fecha 29 de noviembre de 2004 se hizo pública la propuesta de asignación individual de derechos a las instalaciones solicitantes, en la que para el período 2005-2007 corresponden a Foraneto, S.L. 46.750 toneladasCO2/año (140.250 toneladas CO2 para el conjunto del período 2005-2007).
(…) [la empresa] solicita [en el trámite de legaciones] que sea revisada la asignación dado que el año histórico (2002) que ha servido como referencia no es representativo del funcionamiento de la planta [debido a que entre el año 2001 y 2002 la actividad de cogeneración de la empresa funcionó en régimen de parada de fin de semana].
14. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, figurando incluida la entidad recurrente en el listado de instalaciones con la asignación individualizada de 140.250 toneladas de CO2 para el período 2005- 2007 (46.750 toneladas de CO2 por cada año). (…)
TERCERO.- El Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2005-2007, aprobado por Real Decreto 1866/2004, (…). En el apartado 4 se desarrollan luego las explicaciones sobre la “asignación de derechos a cada instalación”; y dentro de este apartado, en el punto 4.A.b referido a los “sectores industriales” se dedica un inciso a la “cogeneración” destacando las virtualidades de esta clase de instalaciones desde el punto de vista del ahorro energético y de la eficiencia tecnológica con la consiguiente disminución de las emisiones. Por tales razones, que allí se califican de indudable atractivo desde el punto de vista medioambiental, el Plan Nacional aplica a esta clase de instalaciones un tratamiento específico en la asignación de derechos “que consiste en aplicar un factor de cumplimiento igual a 1 independiente del sector en que se integre la instalación de cogeneración (cobertura total de las emisiones esperadas”. De esta forma -explica el Real Decreto 1866/2004 – se garantiza un tratamiento equitativo entre cogeneraciones de distintos sectores industriales y se promueve el desarrollo de estas instalaciones. Así, después de enunciar la fórmula matemática que plasma este procedimiento específico de asignación, el inciso del Plan Nacional referido a las instalaciones de cogeneración concluye señalando que tal ecuación ““…se traduce en una asignación “suficiente” a las cogeneraciones, pues se les otorgan tantos derechos como emisiones se prevén.
Esa ordenación contenida en el Plan General aprobado por Real Decreto 1866/2004 encuentra luego reflejo en la Propuesta de Asignación Individual de derechos de emisión para el período 2005-2007, documento éste que tiene un apartado específicamente referido a la asignación de derechos a las instalaciones de cogeneración (anexo-I), donde se distingue entre las “cogeneraciones grupo-a régimen especial” y las del “grupo-b régimen especial”.
En lo que se refiere a las del primer grupo (cogeneraciones grupo-a régimen especial), al que pertenece la planta de la recurrente, la Propuesta de Asignación Individual enuncia, a efectos del cálculo de los derechos de emisión, cuatro tipologías o modalidades que son:
– Tipología-1: instalaciones que disponen de datos en el período de referencia 2000/2002 y los datos del año 2002 se consideran significativos.
– Tipología-2: instalaciones que disponen de datos en el período de referencia 2000/2002 y los datos del año 2002 no se consideran significativos.
– Tipología-3: instalaciones que no disponen de datos en el período de referencia 2000/2002 pero sí disponen de datos en el año 2003 o 2004.
– Tipología-4: instalaciones cuya puesta en funcionamiento es posterior a 1 de enero de 2005.
(…)
En el caso presente la Administración ha considerado de aplicación la tipología-1; y la controversia planteada en el proceso se centra precisamente en determinar si la aplicación de esa tipología es o no ajustada a derecho. Ahora bien, para resolver esta cuestión las previsiones de la Propuesta de Asignación Individual acerca de cuándo se aplica una u otra tipología deben necesariamente conjugarse con las determinaciones del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión aprobado por Real Decreto 1866/2004, y muy especialmente con aquellos apartados del Plan Nacional que antes hemos reseñado y que vienen específicamente referidos a las instalaciones de cogeneración.
CUARTO.- En el fundamento segundo, apartado 17, hemos visto que, según se explica en el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, la Administración ha aplicado a la planta de cogeneración de Foraneto, S.L. el procedimiento de cálculo previsto como tipología-1; y ello por considerar que los datos de emisión correspondientes al año 2002 son una referencia válida pues se desvían solo un 4´9% del valor medio del período 2000-2002 y que, por tanto, esos datos del año 2002 son significativos. En principio, esta conclusión parece acomodarse a las previsiones contenidas en la Propuesta de Asignación Individual para delimitar los supuestos en que se aplica una y otra tipología y, en concreto, a la indicación que allí se hace para determinar cuándo los datos del año 2002 han de considerarse significativos. Sin embargo, en el caso que examinamos concurren circunstancias que no pueden ser ignoradas.
Tanto en las distintas fases de la vía administrativa -solicitud inicial, escrito de alegaciones y recurso de reposición- como en el curso de este proceso -escritos de demanda y de conclusiones- la representación de Foraneto, S.L. ha venido señalando que los datos históricos correspondientes a los años 2001 y 2002 no son representativos pues son netamente inferiores a los de los años anteriores (1998, 1999, 2000) y posteriores (2003 y 2004) debido a que entre mayo de 2001 y julio de 2002 la planta operó en el régimen de parada de fin de semana.
Es cierto que, según el método descrito en la Propuesta de Asignación Individual, para saber si los datos del año 2002 son o no significativos el elemento de contraste es el promedio de los años 2000-2002, de manera que el dato de 2002 se considera significativo cuando esté situado en el + 10% de la media del período 2000/2002. Ahora bien, en el caso que examinamos los datos aportados por la demandante -que no han sido desvirtuados ni rebatidos por la Administración- ponen de manifiesto que el valor medio de ese trienio 2000-2002 es anormalmente bajo -por las razones ya explicadas- y, por tanto, no es representativo del volumen de actividad de la empresa en los años anteriores (1998 y 1999) y posteriores (2003 y 2004) a ese periodo de referencia. Estando eso acreditado, la rígida aplicación del método previsto en la Propuesta de Asignación -que sin duda no está concebido para un supuesto como éste, donde es la media de los años 2000-2002 la que no resulta representativa- no sólo denota un excesivo formalismo sino que se aparta de las pautas fijadas en el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2005- 2007. Y es indudable -ya lo hemos señalado- que las indicaciones y procedimientos de cálculo contenidos en la Propuesta de Asignación Individual deben ser interpretadas y aplicadas en concordancia con las determinaciones del mencionado Plan Nacional de Asignación, por ser esta la norma en la que de manera directa se sustenta aquella Propuesta.
Por lo pronto, Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004 contempla expresamente en su apartado 4.A.a la posibilidad de que una instalación disponga de emisiones históricas representativas que no cubren todo el período 2000-2002, ello debido a circunstancias excepcionales, como pudiera ser una parada prolongada para el mantenimiento de los equipos. Para tales supuestos el Plan Nacional determina que ““…cuando la instalación demuestre dichas circunstancias, el tiempo de funcionamiento anormal no se tendrá en cuenta en el cálculo de emisiones de referencia”“. En esta misma línea, el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 por el que se aprueba la asignación individual de derechos (acto aquí recurrido), al ofrecer un resumen sistematizado de las alegaciones formuladas en el período de información pública y la respuesta dada a las mismas, incluye el siguiente apartado: ““ (…) f) Periodo de referencia 2000-2002. Falta de representatividad. Algunas instalaciones plantean situaciones objetivamente excepcionales durante el periodo de regencia, de forma que la asignación basada en un prorrateo según emisiones históricas conduciría a una asignación claramente insuficiente. Cuando puede producirse este efecto, el plan nacional de asignación prevé la aplicación de una cláusula de salvaguardia que evitará una carga excesiva para estas instalaciones”“. Partiendo de que aquella alusión del Plan Nacional de Asignación a una parada prolongada para el mantenimiento de los equipos se hace a título de mero ejemplo, también cabe reconocer ese carácter excepcional a otras situaciones que, aun debidas a razones diversas y presentándose de forma discontinua, producen igualmente una distorsión en los datos relativos a la actividad de la instalación en el período de referencia.
Pero, en todo caso, al margen de la posible apreciación de una situación excepcionalidad, hemos visto que el Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004 quiere promover el desarrollo de las instalaciones de cogeneración y con ese objetivo formula para ellas un procedimiento específico de asignación de derechos de emisión, procedimiento que, según determina el citado Plan Nacional, debe conducir a una asignación “suficiente” y está presidido por la idea de otorgar a esta clase de instalaciones “tantos derechos como emisiones se prevén“. Pues bien, difícilmente puede considerarse compatible con estas determinaciones del Plan Nacional de Asignación una decisión como la aquí recurrida que, haciendo una aplicación literal y formalista de las formulaciones contenidas en la Propuesta de Asignación Individual, toma como base de cálculo unos valores que no reflejan el volumen real de actividad de la empresa ni, desde luego, sus previsiones para el futuro.
QUINTO.- Las consideraciones expuestas en el apartado anterior nos llevan a concluir que la asignación de derechos de emisión impugnada no es ajustada a derecho, lo que obliga entonces a decidir qué criterio o método de cálculo debe aplicarse en este caso.
Según hemos explicado, los datos del año 2002 no son significativos; y tampoco el valor promedio del trienio 2000-2002 es representativo del volumen real de actividad de la planta de generación. En consecuencia, deben considerarse inaplicables los métodos de cálculo previstos en las tipologías 1 y 2, siendo entonces procedente aplicar el método de la tipología-3 que, como ya quedó señalado, es la indicada cuando se trata de instalaciones que no disponen de datos en el período de referencia 2000/2002 pero sí disponen de datos en el año 2003 o 2004. (…)
(…)
Las explicaciones que el Perito ofrece a lo largo de su informe van en la línea y sirven de sustento a lo que hemos expuesto en apartados anteriores. Sin embargo, la conclusión final no es asumible en un punto. En efecto, de lo razonado en los apartados anteriores, y en el propio informe del Perito, se deriva la procedencia de calcular la asignación de derechos de emisión a la entidad demandante siguiendo el método previsto en la tipología-3 de la Propuesta de Asignación Individual. No hay razón, por tanto, para acudir a ningún otro método de cálculo alternativo; y tampoco procede acoger la asignación solicitada por la demandante (58.522 toneladas CO2/año), pues aunque su cuantía sea similar a la resultante de aplicar la tipología-3 (58.136 toneladas CO2/año), es esta última la que debe prevalecer.
En definitiva, siguiendo el método de la tipología-3, que es la que procede aplicar aquí, se obtiene un resultado 58.136 toneladas CO2/año, según los cálculos realizados por el mismo Perito, lo que supone un total de 174.408 toneladas CO2 para el periodo 2005-2007. Por tanto, en esos términos debe quedar cifrada la asignación de derechos de emisión a Foraneto, S.L. para el mencionado periodo 2005-2007.
