Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 29 de diciembre de 2008
Fuente: CENDOJ, Id: 46250330012008101799
Temas clave: recurso directo contra reglamento; principio de precaución; antenas de telefonía móvil; no sometimiento a licencia municipal de actividades clasificadas; competencia municipal; radiaciones no ionizantes; Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre; calificación como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas; base científica; mejores técnicas disponibles; libre circulación de mercancías; obligación de compartir las antenas por las empresas de telefonía móvil; régimen de disciplina administrativa; prohibición genérica en un tipo de suelo; régimen de distancias; seguro de responsabilidad civil; modificación de la licencia.
Resumen:
Esta sentencia resuelve un recurso planteado por TELEFÓNICA MOVILES S.A. contra Resolución del Ayuntamiento de Ayora, de 23.02.2007, por la que se aprueba la Ordenanza Municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía.
Destacamos a continuación los siguientes extractos:
”SEGUNDO.- Ante el cúmulo de cuestiones planteadas por la parte demandante y el requerimiento del Ayuntamiento de Ayora de que previamente se han de fijar las competencias del municipio en materia de antenas de telefonía móvil, procede efectivamente en primer lugar fijar la posición competencial. Ahora bien, esta labor ya la hizo esta Sala y Sección Tercera en su sentencia en sentencia de 30.09.2003 (nº 1626/2003):
(…)
“Centrándonos en las antenas de telefonía móvil y tomando como base científica los Informes Sanitarios Siglo XXI “Ondas Electromagnéticas y Salud-1- de 2002”, D. Héctor en su ponencia Telefonía Móvil y Salud Pública nos dirá que la forma en que las ondas electromagnéticas afectan a los sistemas biológicos viene determinada por la intensidad y la frecuencia de la señal. Así, los campos o radiaciones electromagnéticas pueden clasificarse en “ionizantes” y “no ionizantes”. (…) La denominación de campos no ionizantes se aplica a la porción del espectro electromagnético que posee energías demasiado débiles para romper las uniones atómicas. Incluso a altas intensidades, los campos no ionizantes son incapaces de provocar ionización en sistemas biológicos, se suele afirmar que no son cancerígenas. En la actualidad, la telefonía móvil europea utiliza señales de 900 Mhz para los sistemas analógicos, entre 900 y 1800 MHz para los sistemas digitales GSM.
La normativa que regula las telecomunicaciones en general y las antenas de telefonía móvil en particular es básicamente es Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, la normativa no es caprichosa ni está sustentada en el vacío sino que tiene una base científica que la sustenta. Se parte de los estudios llevados a cabo por la International Commision on Non-Ionizing Radiation Protection (en adelante ICNIRP), un Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 un informe para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes. Con esa base científica el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE), hemos de fijarnos que las conclusiones científicas nos dicen (a groso modo) que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni nuestros actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, de la que disponemos, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados, finalmente el mundo científico nos dice que las conclusiones no deben ser consideradas definitivas, sino abiertas a futuras modificaciones basadas en la ampliación del conocimiento a través de nueva evidencia científica.
(…)
Tras los expuesto, las conclusiones de Administraciones, Tribunales de Justicia y Juristas deben ser las mismas, sus decisiones deben atenerse al estado actual de la ciencia, de cambiar los criterios científicos con bases sólidas, las Administraciones deberán cambiar su normativa y los Tribunales de Justicia revisar sus decisiones.
(…)
Una de las cuestiones que se han planteado como polémicas ha sido la exigencia de muchas Ordenanzas Municipales de exigir a las operadoras de telefonía móvil una “licencia de actividad” como molesta, nociva, insalubre o peligrosa por cada una de las antenas instaladas, frente a esta actitud, los Tribunales de Justicia han dado una respuesta diversa:
a) Tribunales Superiores de Justicia que entienden Justificada esta exigencia.
b) Tribunales Superiores que entienden no justificada esta exigencia.
Entre los primeros, podemos citar la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera), se basa la sentencia en dos pilares para entender justificada la exigencia de licencia de actividad para cada una de las antenas de telefonía móvil:
-El principio de precaución.
– tanto la legislación estatal en el art. 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, como el art. 1 de la Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas , establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa (…).
Entre los segundos, el T.S.J. de Navarra 2.10.2002 “..en la Ley Foral 16/1999, de Control de Actividades Clasificadas para la Protección del Medio Ambiente, no se incluye la instalación de antenas de telefonía móvil entre las actividades clasificadas, principios como el “favor libertatis”, proclamado en el art. 84, 2 LRBRL, aconsejan no imponer restricciones a la libertad individual en el ejercicio de actividades económicas…”, las mismas razones, a las que se añaden la de falta de competencia podemos observar en la sentencia 46/2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia
A juicio de la Sala, la postura más correcta es la de no exigir licencia de actividades calificadas para la instalación de antenas de telefonía móvil, podemos dar razones de índole competencial y razones de dinámica de la propia licencia de actividad que impediría a los municipios exigir tal licencia.
A) Competencia en materia de telefonía móvil.
El art. 149.1.21ª de la Constitución: El estado tiene competencia Exclusiva “…telecomunicaciones…”. Cierto es que como afirma el Tribunal Supremo (Sala Tercera-Sección-Sección Cuarta de 24.01.2000 o 18.06.2001 ) a modo de resumen:
(…)
Ahora bien, a la hora de interpretar las situaciones de conflicto que se produzcan la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1998 hablando de un posible conflicto entra la competencia planificadora del territorio que corresponde a las Comunidades Autónomas cuando entra en conflicto con competencias sectoriales del art. 149.1 de la Constitución resuelve “…En efecto, aunque la Constitución no atribuye al Estado la competencia para llevar a cabo la planificación de los usos del suelo y el equilibrio interterritorial, sin embargo, como queda dicho, el Estado, desde sus competencias sectoriales con incidencia territorial, puede condicionar el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del territorio, con la consecuencia de que, en el supuesto de que exista contradicción entre la planificación territorial autonómica y las decisiones adoptadas por el Estado en el ejercicio de esas competencias y ensayados sin éxito los mecanismos de coordinación y de cooperación legalmente establecidos, la Comunidad autónoma deberá incorporar necesariamente en sus instrumentos de ordenación territorial las rectificaciones imprescindibles al efecto de aceptar las referidas decisiones estatales….”.
Por tanto, la mayor o menor capacidad de intervención por parte de los Municipios dependerá del grado de incidencia en sus propias competencias, así, para el establecimiento de una red de telecomunicaciones terrestres en tanto en cuento se usa suelo urbano, es necesario el levantamiento de
calles y coordinar con otros servicios públicos como alcantarillado, alumbrado, gas, agua etc la intervención normalmente será máxima en los aspectos que le corresponden, en cambio, el establecimiento de la telefonía móvil en tanto apenas incide en el régimen urbanístico la intervención de los municipios debe ser limitada a aspectos concretos y determinados.
Desde este prisma, tenemos en primer lugar los arts. 1 y 2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , que reitera la competencia exclusiva del Estado en materia de Telecomunicaciones y define las mismas como “servicio de interés general“, en desarrollo de esta Ley General el Gobierno dicta entre otras muchas normas el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, la Ley conjuntamente con el Real Decreto marcan las pautas básicas de la telefonía móvil y su futuro desarrollo.
B) Desde el punto de vista de la normativa sobre actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas, las normas del estado español y de la Comunidad Valenciana son las siguientes:
a.- Estatal.- Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.
b.- Autonómica.- Ley 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas. -Decreto Autonómico 54/90, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.
A la vista del Nomenclátor de Actividades Calificadas que contiene el Decreto Estatal Decreto2414/1961 y Decreto Autonómico 54/1990 se hace difícil pensar en una actividad que no venga incluida dentro del Nomenclátor, ahora bien, tanto la legislación estatal en el art. 2 como el art. 1 de la Ley 3/1989 establecen que no tiene carácter limitativo, por tanto, lo que determina la necesidad de obtener licencia de actividad es el hecho de que pueda calificarse una actividad como molesta, insalubre, nociva o peligrosa.
Ahora bien, no se trata de la inclusión de actividades como calificadas en base a meros informes genéricos. Cuando nos encontramos con una actividad verdaderamente nueva no incluida en nomenclátor la labor de un Ayuntamiento para llevar a cabo la inclusión será, en primer lugar, elaborar un informe siguiendo las pautas del Anexo I del Decreto Autonómico 54/1990 y examinar si debe ser “actividad Calificada” por molesta, nociva, insalubre o peligrosa, en segundo lugar, establecer en función del punto anterior los posibles grados de molestia, nocividad, insalubridad o peligrosidad, en tercer lugar, con base en el punto anterior determinar las medidas correctoras conforme al Anexo II del Decreto 54/1990 y, en cuarto lugar, cuando pase a informe de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas de aceptar los tres puntos anteriores deberá remitirlo a la Autoridad Competente para que la incluya en el nomenclátor y no se de la paradoja que una actividad sea calificada en un municipio y en otro no le sea o siendo calificada en los diversos municipios estén dándole clasificaciones diversas y adoptando o exigiendo medidas correctoras diferentes, el principio de Seguridad Jurídica recogido en el art. 9 de la Constitución exige coherencia en el punto examinado.
En nuestro caso, no existe informe técnico que determine que las antenas de telefonía móvil pueden ser insertadas entre las actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas; el mundo científico dependiente de Organismo Internacionales ICNIRP tras el estudio de la cuestión ha llegado a la conclusión de que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles, como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni nuestros actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, de la que disponemos, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados, pero debemos de fijarnos que la propia Organización Mundial de la Salud nos remite a un informe científico con muestrario amplio de población para el año 2006 ó 2007, difícilmente un Ayuntamiento puede disponer de informes científicos con resultados válidos en la Comunidad Científica que nos digan que la colocación de una antena de telefonía móvil entra dentro de las actividades calificadas, incluso, sería posible que a una persona o grupo de personas se pudiera demostrar que le afecta seriamente pero no sería suficiente ni para prohibirlas ni para tomar prevenciones en general frente a las mismas, tenemos el caso de los melocotones donde las personas alérgicas con su sólo roce tienen reacciones alarmantes y no por ello se nos ha ocurrido cortar todos los melocotoneros o prohibir su venta.
Conviene que analicemos el supuesto hipotético de considerar la colocación de antenas de telefonía móvil como Actividad Calificada:
(…)
Sin embargo en ambos casos cierra la puerta la legislación sectorial de telecomunicaciones, así la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de las Telecomunicaciones, establece:
a) El art. 61 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones establece que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado. Además, este artículo añade que dicha gestión se ejercerá atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea, y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales.
b) El art. 62 de la Ley 11/1998 , establece, por su parte, que el Gobierno desarrollará reglamentariamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, precisándose que en dicho Reglamento deberá incluirse el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud pública.
c) El art. 64, apartado 2, de la Ley 11/1998 , dispone que se establecerán reglamentariamente, las limitaciones a la propiedad y las servidumbres, necesarias para la defensa del dominio público radioeléctrico, y para la protección radioeléctrica de las instalaciones de la Administración que se precisen para el control de la utilización del espectro.
En aplicación de la norma legal, se dicta el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.
El sistema no dista de otros casos de aparatos, máquinas etc que en la Unión Européa funcionan por el sistema de homologación, es decir, se establecen las pautas o normas que tiene que seguir una máquina, instrumento o aparato y cada Estado establece el Organismo o Autoridad que homologa los distintos aparatos, instrumentos o máquinas, de tal forma que, una vez homologado puede circular por toda la Unión Europea salvo que la propia norma establezca la posibilidad de restricciones, (…). Lo expuesto significa que si la antena de telefonía móvil que se coloca es una antena homologada el Ayuntamiento no puede rechazarla, así lo establece con toda claridad el art. 11 del Real Decreto 1066/2001 , que toma su base en los arts. 56 y 57 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y en el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones.
En materia de radiaciones de la antena tampoco puede informar el Técnico Municipal, con base en el art. 62 de la Ley General de Telecomunicaciones el art. 6 del Real Decreto 1066/2001 ha regulado las emisiones permitidas y el art. 8 el procedimiento y autorización de las antenas. Todo ello completado por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones…”
Esta misma base jurídica impide llevar a cabo lo que en algunas Ordenanzas Municipales recogen como la obligación cada dos años de instalar antenas con la “…mejor técnica disponible..”, concepto que recoge el punto 11 del art. 2 de la Directiva 96/61 / CE de Consejo, de 24 de Septiembre de 1996 , relativa a la prevención y control integrado de la contaminación , traspuesta por España mediante la Ley16 / 2002 ,de 1 de julio , de prevención y control integrados de la contaminación , en el art. 3 ñ). Ahora bien, esta normativa además de medio ambiental está enraizada con los principios de “libre circulación de mercancías” y “libre competencia” del Tratado de Roma, constitutivo CEE (modificado por Acta Única Europea, Tratado UE y Tratado Ámsterdam), se pretende que los diversos instrumentos y aparatos una vez homologados puedan circular libremente por los países de la Unión EuropEa y que las Autoridades Nacionales o Locales no puedan ponerles más trabas que las permitidas por la legislación en cada momento, significa lo expuesto que una vez definida por la Unión Europea “la mejor técnica disponible” se establecen los correspondientes plazos de adaptación por parte de las legislaciones y los estados deben respetarlas, siendo posible que estos plazos de adaptación sean diferentes según el grado de avance tecnológico de cada estado, con todo no son los Ayuntamientos (salvo disposición expresa de la normativa Europea o Nacional) los que definen la “mejor técnica disponible” ni los plazos de adaptación a esas técnicas, de la misma forma que, por el hecho de que se descubriese un método nuevo que ahorrase un 25% de combustible un Ayuntamiento no podría obligar a cambiar el vehículo en el plazo de dos años a los ciudadanos o prohibir su paso por la ciudad se deberá atener a la normativa general, por más que pudiera alegar que sería muy beneficioso para la salud o medio ambiente.
En definitiva, la Sala no encuentra ningún elemento fuera de los que son competencia exclusiva del Estado sobre los que pueda informar el Ingeniero Municipal. En el aspecto sanitario la situación se presenta en términos muy parecidos, la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad (…).
En definitiva, los Ayuntamientos no son competentes tampoco en materia sanitaria sobre los aspectos que acabamos de exponer, el mero hecho de que un instrumento, aparato o producto pueda incidir en la salud de los ciudadanos no hace competente al Ayuntamiento para regularlo, el ejemplo prototipo sería el de los medicamentos que por mucho que puedan incidir sobre la salud de los ciudadanos los Ayuntamientos no pueden decidir ni su autorización ni su venta o prohibición sino que, de observar alguna anomalía comunicarlas a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma o Estado Central.
Esta perspectiva que estamos analizando bajo el prisma técnico y sanitario se puede ver reflejada en la normativa europea sobre redes y servicios de telecomunicación, nos estamos refiriendo a la normativa de algunas ordenanzas que obligan a la compartición de antenas por parte de las compañías sobre telefonía móvil, las Ordenanzas Municipales que asumen este criterio pretenden reducir el número de antenas móviles, no obstante, la normativa europea no asume este punto de vista ni desde la perspectiva de la libre competencia ni desde la perspectiva de reducción del número de antenas, baste la lectura de los antecedentes 23 y 24 de la “.. Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco):
(23) El uso compartido de recursos puede resultar beneficioso por motivos de ordenación territorial, de salud pública o medioambiental y las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentarlo sobre la base de acuerdos voluntarios. Cuando las empresas no dispongan de alternativas viables, puede resultar adecuado imponer la obligación de compartir recursos o propiedades. Ello incluye, entre otras cosas, la coubicación física y el uso compartido de conductos, edificios, repetidores, antenas o sistemas de antenas. La obligación de compartir recursos o propiedades sólo debe imponerse a las empresas tras una consulta pública completa.
(24) En caso de que los operadores de telefonía móvil estén obligados a compartir torres o mástiles por motivos medioambientales, esta exigencia puede suponer una reducción en los niveles máximos de potencia transmitida autorizada a cada operador por razones de salud pública, lo que, a su vez, puede requerir que los operadores instalen más emplazamientos de transmisión para garantizar la cobertura nacional.
La lectura de los mismos nos da una idea clara que, alterar el sistema diseñado por las autoridades europeas y asumido por el Estado Español que parte de una visión de conjunto sin una base científica, puede llegar a suponer un empeoramiento de la calidad del servicio de telecomunicaciones de telefonía móvil sin ningún beneficio para los ciudadanos afectos a esa determinada ordenanza.
Como colofón cabe analizar dos aspectos que derivan de los anteriores:
a) El control técnico sanitario de las antenas de telefonía móvil.
b) El régimen sancionador.
De concluir que las antenas de telefonía móvil necesitan licencia de actividad, estaríamos dando el control de la actividad y el régimen sancionador a los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas (art. 38 y siguientes del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y art. 11 y ss. de la Ley de la Generalidad Valenciana 3/1989, de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas), cuando el análisis de la legislación vigente arts. 82, 84, y Disposición Transitoria 11 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, atribuye la Inspección y Control a Estado, y la totalidad del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, donde la Inspección, Control y Régimen Sancionador corresponde al Estado sin perjuicio de la cooperación y coordinación que recoge el propio Real Decreto en el aspecto Técnico y Sanitario con las Comunidades Autónomas. Se hace difícil pensar que un Ayuntamiento (en su mayoría) pueda llevar a cabo estudios, controles y régimen sancionador de esta actividad, tanto por la complejidad técnica al carecer los Ayuntamientos de personas expertas por el coste que supondría como por la falta de instrumentos técnicos de control efectivo cuyos costes rebasan en la mayor parte de los casos la capacidad de los Municipios.
….. La exposición que se acaba de hacer nos hace volver al punto de arranque sobre el “principio de precaución” que recogió nuestra Sentencia 441/2003, de 17.03.2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Tercera) entendiendo que hacía falta licencia de actividad calificada; no se rechaza en la presente sentencia el “principio de precaución” entre otras cosas por ser imperativo conforme al art. 95.3 y 174.2 del Tratado de la Unión Europea, sino que ese principio de precaución se recoge íntegramente en la normativa estatal que se acaba de citar.
En puridad ningún Comité Científico ha podido demostrar mínimamente que las antenas de telefonía móvil sean contraproducentes o causen efectos a la salud, por tanto, se debería dejar a las empresas de telecomunicaciones que las instalasen donde tuviesen por conveniente con sólo respetar monumentos históricos o ciertos conceptos estéticos, en su lugar, tras el informe del Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud que elaboró en 1998 para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes, el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE) y hemos de fijarnos que atendiendo a la naturaleza del informe se elabora una “recomendación” que a diferencia de los Reglamentos, Directivas y Decisiones de las Unión Européa no obligan a los Estados Miembros (Art. 249 del T.U.E ), se basan en el principio de precaución y aproximación de legislaciones a que hemos hecho referencia, de existir informes con datos concluyentes la Unión Européa hubiese actuado vía Reglamento o Directiva; la postura de España ha sido clara en este sentido, tras oír al Comité de Expertos Español ha asumido íntegramente la recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad, es decir, el vigente R.D. 1066/2001 está asumiendo íntegramente la “recomendación” lo que significa asumir íntegramente el principio de precaución, por tanto, lo que se concluye con la presente sentencia es que los Ayuntamientos no tienen competencia para exigir a las compañías de telefonía móvil licencia de actividad.
Es más, este principio de precaución es aplicable a toda actividad humana, de sacarlo de sus justos términos no se podría poner en circulación o disposición de los consumidores ningún producto, máquina, utensilio o proceso productivo pues bastaría afirmar que en un futuro pueden hacerse descubrimientos en los que se demuestre que puede perjudicar a la salud, seguridad, protección del medio ambiente o protección de los consumidores conforme al art. 95.3 del Tratado de la Unión. La propia Comisión de Expertos de la OMS puso énfasis en no trastocar el sistema que está siendo objeto de un profundo estudio científico con muestreos más amplios de población y que terminará en el año 2006 o 2007, trastocarlo sin bases científicas por parte de los Ayuntamientos puede producir más perjuicios que beneficios a la población que se trata de proteger. Ante una situación novedosa como las radiaciones no ionizantes de la telefonía móvil caben dos opciones a una sociedad: a) No poner en funcionamiento el servicio hasta que terminen todos los estudios b) De ponerlo en funcionamiento tomar las prevenciones que indican los estudios científicos, sin poder ir más lejos que los propios científicos so pena de hacer ineficaz el sistema después de cuantiosas inversiones.
Por último, la Sala deja claro y recalca que su postura no es definitiva y está dispuesta a revisarla conforme avancen los estudios científicos sobre la materia y justifica el cambio de criterio con respecto a la Sentencia 441/2003, de 17.03.2003.
TERCERO.- Una vez despejada la incógnita planteada por el Ayuntamiento procede analizar los diversos preceptos que impugna la operadora de telefonía móvil:
Impugnación del art. 1 de la Ordenanza.
Dicho precepto afirma como objeto de la misma las condiciones a que debe someterse la ubicación, instalación y funcionamiento de las instalaciones de telefonía en el municipio de Ayora para que su implantación produzca la menor ocupación de espacio, el menor impacto visual, medioambiental y sanitario y preserve el derecho de los ciudadanos a mantener unas condiciones de vida sin peligro para la salud.
Con la sentencia de la Sala que acabamos de citar seguida por cientos de sentencias de esta misma Sala procede sin más explicaciones a decretar la nulidad del precepto. Máxime cuando estos criterios han sido analizados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y han llegado a las mismas conclusiones que esta Sala, así, cita la sentencia de 27.12.2007 (Sección Tercera) las siguientes:
(…)
Por tanto, se anula el precepto en su totalidad dejando constancia que el Municipio tiene competencias como se ha expuesto en la sentencia citada en materia de urbanismo, así como sobre impacto visual como afirma entre otras la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23.11.2006 “…Se declara la conformidad a derecho de la regulación a través de ordenanza municipal del impacto visual, la mimetización y ocultación de las instalaciones de radiocomunicación…”.
b) El art. 2.1 en cuanto regula los requisitos de la autorización y funcionamiento, así como el deber de ubicarse en suelo no urbanizable y a 500 metros de distancia del suelo clasificado como urbano o urbanizable, especialmente de centros educativos, sanitarios, geriátricos y análogos.
Ya se ha expuesto una y otra vez que el hecho de que el Municipio tenga competencias urbanísticas no puede significar en modo alguno que le pueda imponer condiciones que hagan la telefonía inviable o dificultar su implantación y funcionamiento. Significa lo expuesto, que puede poner límites por razones de impacto visual, de protección de monumentos, conjuntos históricos, parajes naturales pero no puede en modo alguno prohibir genéricamente el despliegue en suelo urbanizable ni urbano, por tanto, el precepto debe ser anulado, pues ni siquiera admite el la Sala Tercera del Tribunal Supremo que la suspensión de licencias para el estudio de un Plan General pueda comportar la de las antenas de telefonía móvil (sentencia de 6.11.2008).
Criterio que podemos ver reflejado en la Sentencia de la Sala Tercera Sección Tercera en su sentencia de 3.04.2007, que prohíbe no sólo impedir en una determinada clase de suelo genéricamente la implantación de redes sino obligar al uso compartido: “…La Sala declara la validez de la respuesta jurisdiccional dada en la instancia excepto en lo que se refiere al uso compartido de instalaciones en suelo no urbanizable, considera que tanto en la situación normativa previa a la Ley 32/2003, como en la posterior a dicha Ley, no corresponde a la Administración Autonómica la imposición unilateral de la compartición de infraestructuras, por lo que los arts. 6,2,c) y 11 deben ser anulados, declarando que la imposición a los operadores de telecomunicaciones del deber de compartir sus infraestructuras -tanto si se refiriera al suelo urbano cuanto al no urbanizable, como es el caso- era contraria a las normas estatales vigentes en aquel momento”, o la de 24.10.2006 cuando afirma “…La Sala confirma la sentencia impugnada pues si bien los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación y para protección de los bienes de interés histórico y el medio ambiente, pero esas competencias deben ejercerse en el contexto general de nuestro ordenamiento, y con sujeción a la legislación estatal y autonómica, pues no se extiende a los aspectos técnicos de la cuestión ni a la regulación con carácter general de las instalaciones y sus posibles consecuencias si se les considera actividades clasificadas…”.
De la misma forma, el régimen de distancias es competencia del Estado como tuvo ocasión de poner de relieve la sentencia que hemos transcrito seguida de otras decenas en el mismo sentido, baste la lectura de la nº 1297/2005 de 10.06.2006 de la Sección Tercera de esta Sala “…la reglamentación estatal fijada en el RD 1066/2001, manifiesta que una Administración local no puede determinar un margen de distancias fundado en motivos de consideración sanitaria diverso a aquél que se encuentra vigente en la normativa estatal reguladora de las restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas…”, criterio que reitera la sentencia de esta Sala y Sección Tercera nº 270/2007 de 9.02.2007 cuando afirma:
“…El TSJ estima en parte el recurso contencioso y anula diversos preceptos de la ordenanza municipal reguladora de las instalaciones de radiotelecomunicación y telecomunicación. La Sala, considerando que es la Administración del Estado quien ostenta la competencia legal para determinar cuál debe ser el régimen de distancias existentes entre las instalaciones de telefonía móvil y los lugares o espacios que constituyan punto de residencia o estancia de las personas, establece que carecen las Administraciones locales de competencia suficiente para establecer un régimen superior de distancias al que aquélla ha fijado en el marco de sus potestades en el desarrollo de las condiciones de protección sanitaria insitas al uso del dominio público radioeléctrico…”.
En consecuencia, el precepto debe ser anulado.
c) Se impugna el Art. 2.2 . de la Ordenanza en cuanto dispone “instalaciones de telefonía deberán utilizar la tecnología disponible en el mercado y económicamente más viable que comporte el menor impacto ambiental y visual” y el art 2.4 que establece “…no se autorizarán las instalaciones de telefonía que no resulten compatibles con el entorno por provocar impacto visual, medioambiental o de sanidad, según el criterio técnico del Ayuntamiento”.
Con la lectura de la sentencia que esta Sala que se ha transcrito bastaría para anular el precepto, el criterio ha sido reiterado por esta misma Sala y Sección Tercera en su sentencia nº 879/2006 de 19.05.2006, cuando afirma:
(…)
Ambos preceptos deben ser anulados, sin perjuicio de lo expuesto sobre las competencias urbanísticas del Ayuntamiento, el criterio técnico del Ayuntamiento no puede en modo alguno servir de base para la concesión o denegación de una autorización o licencia al ser competencia del Estado que sigue los modelos de la Unión Europea.
d) El art. 3.2 que establece la obligación de presentar un programa de desarrollo del conjunto de toda la red dentro del término municipal.
La obligación de presentar al municipio un de desarrollo conjunto en principio es ilegal, es decir, el municipio puede pedir a las operadoras la presentación de un “Plan” pero debe analizarlo desde el punto de vista urbanístico, paisajístico, de patrimonio histórico etc. pero nunca de carácter técnico ni obligar a compartir redes, así se ha establecido por esta Sala y Sección Tercera en su sentencia 1217/2005 de 22.06.2005 cuando afirma:
(…)
Ahora bien, no puede obligar a la compartir redes a las operadoras como ponen de relieve las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27.12.2007, 3.04.2007, esta última afirma:
(…)
Por tanto, el precepto no será anulado siempre y cuando la interpretación que se haga del mismo sea la expuesta en el presente fundamento de derecho.
e) Exigencia de seguro de responsabilidad civil en el art. 3.2 .c) de la Ordenanza y el art. 8.3 que exige una fianza por asunción de riesgos.
Ambos preceptos deben ser anulados pues como se ha establecido en numerosas sentencias de la Sala el precepto es contrario a derecho, así, la sec. 3ª de esta Sala en sentencia 25-1-2007, nº 135/2007 (es reiteración de la de 23.11.2006 nº 1939/2006 ó de la Sección Segunda de 23-10-2006, nº 1013/2006):
“…El TSJ estima en parte el recurso contencioso y anula diversos preceptos de la ordenanza municipal reguladora de la instalación, puesta en funcionamiento y mantenimiento de las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación. La Sala, considerando que la inclusión entre la documentación exigida para la tramitación de las licencias de una póliza de seguro suscrita por el solicitante que cubra suficientemente la responsabilidad civil por los posibles daños causados por la instalación carece de cobertura legal, pues no pueden ampararse los municipios para su exigencia en sus competencias de protección urbanística, medioambiental, del patrimonio histórico o de la salubridad pública, manifiesta que el art. 25 de dicha ordenanza es contraria a derecho por falta de cobertura legal y particularmente por su inconcreción contraria al principio de seguridad jurídica…”.
(…)
i) Revisión cada dos años de las instalaciones, establecido en el art. 7 de la Ordenanza.
Por las mismas razones que se ha anulado el art. 2.2 . y art. 3.3 .a) de la Ordenanza procede la anulación del art. 7 de la misma, es decir, los programas de inspección y control de instalaciones y el régimen sancionador corresponde al Estado, de la misma forma que la exigencia de la mejor técnica disponible y los plazos de adaptación que marca la Unión Europea. Por ello, cuando se anulaban los preceptos que exigían licencia de actividad se hacía porque era una forma de trasladar la inspección y control de las instalaciones al municipio que viene encomendada al Estado en el art. 43 y siguientes de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
(…)
j) Solicitud de anulación de art. 8.3 (ya anulado) y 8.4 en cuando que establece que “por razones de interés público, podrá exigir en cualquier momento la modificación de la ubicación de las instalaciones o de cualquiera de sus elementos, siendo esta modificación obligatoria para la empresa autorizada, sin que pueda reclamar indemnización alguna por daños perjuicios o coste alguno”.
Las modificaciones de la modificación de la ubicación de las instalaciones o de cualquiera de sus elementos por razones de interés público es un supuesto de revocación de una licencia o modificación de la misma prevista en el art. 16 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y supone un derecho a indemnización por los daños y perjuicios que se causen a una operadora, por tanto, el precepto debe ser anulado en tanto en cuanto es contrario tanto al art. 16.3 citado como al art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
En definitiva se anula no porque el Ayuntamiento por razones de interés público no puede justificadamente ordenar el traslado sino porque caso de causar perjuicios deben indemnizarse.
(….)”
