Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de septiembre de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Pedro Marcelino Rodríguez Rosales)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ AND 11563/2018 – ECLI:ES:TSJAND:2018:11563
Temas Clave: Clasificación de suelos; Dominio público hidráulico; Evaluación ambiental; Planeamiento urbanístico; Suelo no urbanizable; Urbanismo
Resumen:
Por una asociación ecologista se interpone recurso contencioso-administrativo contra dos resoluciones de la Comisión Territorial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla de 16 de diciembre de 2014 y de 9 de febrero de 2015, a través de las cuales se aprueba definitiva y parcialmente la Innovación 34 de la Adaptación Parcial a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, categoría de suelo no urbanizable (protección específica cauce de aguas y de protección agrícola) del municipio de Arahal (Sevilla).
Según se desprende de la sentencia, a través de estas resoluciones se estaba modificando el suelo no urbanizable de especial protección del municipio, parte del cual pasaba a considerarse suelo no urbanizable genérico.
Hay que tener en cuenta que, según consta en el Fundamento de Derecho Segundo, en las Normas Subsidiarias de Arahal de 1994, existía un régimen de protección de cauces muy por encima del exigido en la normativa de aguas, con una extensión de entre 400 y 500 metros desde los márgenes de los cauces existentes, según constaba en los planos. No obstante, un precepto de las Normas Subsidiarias sí que nombraba la legislación de aguas.
En cambio, con las normas aprobadas a través de las resoluciones recurridas, se limitaba la superficie protegida a los 5 metros de servidumbre y 100 metros de limitaciones que se recoge en Ley de Aguas, contradiciendo a las Normas Subsidiarias aprobadas en 1994, al reducir la superficie y el grado de protección de una parte del suelo no urbanizable especial.
A fin de poner sobre la mesa todos los datos fácticos acerca del planeamiento municipal objeto de controversia, es preciso indicar que en 2009 se aprobó una adaptación a la ley urbanística autonómica de 2002. En esta adaptación constaba el suelo de protección de cauce aunque desaparecían los planos. A juicio del Tribunal, la protección de este suelo no urbanizable especial seguiría vigente en los mismos términos que en 1994, atendiendo a la naturaleza jurídica de dicha adaptación, por cuanto la Ley urbanística autonómica vetaba la posibilidad de alterar la regulación del suelo no urbanizable a través de estas modificaciones.
Pues bien, la recurrente impugna los Acuerdos de 2014 y 2015, a través de los cuales se reducía la superficie del suelo de protección de cauces, aduciendo, entre otras cuestiones, la ausencia de informe ambiental de ninguna clase.
Se defiende una de las administraciones demandadas aduciendo que se trataría de un mero cambio en la planimetría del instrumento urbanístico, no alterando la clasificación del suelo que seguiría siendo no urbanizable, así como que el modelo territorial municipal tampoco cambiaría.
La Sala en primer lugar asume, a la vista de la normativa sobre evaluación ambiental estratégica, la nulidad de las resoluciones recurridas. Pero además, efectúa un análisis de la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha recaído al respecto de las posibilidades de desclasificar suelo no urbanizable, aplicando el principio de no regresión del derecho ambiental y la necesidad de justificar aquellas actuaciones que constituyan una desprotección ambiental del suelo.
Máxime si, como así infiere el Tribunal en la sentencia, de las actuaciones municipales se deduce que el objetivo de la modificación era salvar las construcciones ya levantadas en suelo que pierde su especial protección, siendo que existían incluso sentencias condenatorias de la jurisdicción penal ordenando la demolición de algunas de ellas.
Por todo ello, la Sala estima el recurso, declarando la nulidad de las resoluciones de 2014 y 2015 indicadas.
Destacamos los siguientes extractos:
“Las Administraciones rechazan la necesidad de Evaluación Ambiental sirviéndose de los argumentos de un informe del Servicio de Protección Ambiental en Sevilla de enero de 2014: se trata de un mero cambio en la planimetría, no altera la clasificación urbanística del suelo, que sigue siendo no urbanizable, ni el modelo territorial municipal.
Respecto de lo primero, hay que decir que el cambio afecta a aspectos esenciales porque una parte relevante del suelo pierde su protección merced a él: no se limita a detallar o precisar lo ya establecido.
Con relación al resto, además de contradecir los informes de la propia Administración antes citados, hay que insistir en que la desaparición del régimen de especial protección, tal como lo establecen las Normas Subsidiarias de Arahal y el ordenamiento urbanístico en general, sí supone un cambio radical en la regulación del suelo, especialmente en lo concerniente a las potestades y obligaciones administrativas de rehabilitación o regeneración del suelo y en el ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad. Por no mencionar que queda más abierto a un ulterior desarrollo urbanístico.
No puede ampararse en la evolución natural del suelo ni en la actuación humana, porque contradice la previsión de las propias Normas Subsidiarias, cuyo artículo 4.1.5 establece que Si un suceso natural o provocado causara degeneración en las condiciones que sustentan la pertenencia de un terreno a una categoría determinada, dicha circunstancia no será motivo suficiente para modificar dicha calificación, sino que, por el contrario, deberán ponerse en práctica las medidas apropiadas para le regeneración de las condiciones originarias.
Cabe aprovechar los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014: «La Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de decidir que un terreno que anteriormente estuviese clasificado como suelo no urbanizable común pase a tener la clasificación de urbanizable a fin de hacer posible su incorporación al proceso urbanizador. Las cosas son distintas cuando concurren circunstancias o están presentes valores que hacen procedente y preceptiva la clasificación del terreno como suelo no urbanizable. El caso más claro, aunque no el único, es el de los terrenos sujetos a algún régimen de especial protección».
Esto deriva del conocido principio de no regresión del Derecho Medioambiental o cláusula stand still, es decir, su orientación a la conservación y utilización racional de los recursos naturales. El cual, si bien no significa que la ordenación del territorio sea intangible, obliga a orientar la actuación de la Administración y la legislación en favor de la preservación de lo existente y el mantenimiento de su integridad física y jurídica, su uso público y sus valores paisajísticos. Más concretamente, no cabe adoptar medidas que supongan un patente retroceso en el grado de protección alcanzado sin ponderar cuidadosamente los bienes en juego”.
“A pesar de las dudas planteadas, no puede negarse que las Normas Subsidiarias expresan, desde su origen y en el Estudio de Impacto Ambiental que las acompaña, cuáles eran los motivos que justificaban la especial protección de parte del suelo no urbanizable: el peligro que corren las aguas superficiales de no tomarse medidas correctoras, por contaminación, aumento de población y de actividad industrial, así como el peligro de Perpetuar las tendencias de degradación socioecoambiental del recurso agua en el término municipal. Lo mismo en relación con la ocupación del suelo de labor, con pérdida de vegetación, señalando que Las normas propuestas, en el artículo 4.1.6, puntos 4 y 5 suponen la protección de las especies autóctonas; el cumplimiento de estas normas rompería la tendencia de progresiva degeneración de los restos de vegetación natural no vinculados a condiciones antrópicas (básicamente restos de matorral mediterráneo). Asegura que la protección del suelo agrícola frente a la urbanización supone un considerable impacto positivo y que es indispensable para mantener las actividades agrícolas tradicionales.
Hay que tener presente que el Estudio de Impacto Ambiental señaló que uno de los más importantes factores de degradación de las aguas en Arahal era su falta de depuración, la proliferación de fosas sépticas, la captación privada y los vertidos de contaminantes.
Ninguna duda cabe respecto del valor ambiental del cauce del río Guadaira cuando el Decreto 113/2015 y la Orden de 12 de mayo siguiente reconocen su carácter de Lugar de Interés Comunitario y fijan la gestión como Zona de Especial Conservación, gracias a características que desde luego no ha ganado con posterioridad a la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias”.
“De las actuaciones municipales puede inferirse que el objetivo de la modificación de las Normas Subsidiarias que examinamos es fundamentalmente salvar construcciones ya levantadas en el suelo que pierde su especial protección, habiéndose incluso dictado sentencias condenatorias por la jurisdicción penal ordenando la demolición de lo indebidamente construido.
Pero esta finalidad no es lícita porque, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2015, No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido. Obviamente el planificador conserva íntegramente la discrecionalidad inherente a la potestad planificadora, pero la misma no llega, ni puede abarcar, a modular los efectos de las ilegalidades y a fundamentar el nuevo planeamiento en función del carácter aprovechable o no de lo anterior […]”.
Comentario del Autor:
La sentencia examinada constituye un buen ejemplo de la protección que se otorga al suelo no urbanizable especial, no sólo por causa del régimen jurídico que se impone por su simple previsión en el plan urbanístico de que se trate, sino por las especiales dificultades que entraña su desclasificación posterior.
En el caso que nos ocupa, incluso el Tribunal llega a “descubrir” que dicha modificación era para “legalizar” las construcciones que se habían ido erigiendo en el suelo protegido, lo que evidentemente rompe con la finalidad de la protección de la que era acreedora el suelo, y en cualquier caso esta posibilidad no puede considerarse un fin lícito y legitimador del ius variandi del planificador urbanístico.
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