Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 de julio de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4, Ponente: Silvestre Martínez García)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 4509/2021 – ECLI:ES: TSJAND:2021:4509
Palabras clave: Urbanismo. “El Algarrobico”. Suelo no urbanizable. Cosa juzgada. Licencia de obras. Revisión de oficio. Demolición y derribo de construcción. Caducidad.
Resumen:
En este caso concreto, la Sala examina el recurso contencioso-administrativo formulado por GREENPACE ESPAÑA contra la desestimación presunta de la solicitud presentada con fecha 20 de noviembre de 2017 al ayuntamiento de Carboneras, en las que interesó los pedimentos que constituyen el objeto del presente recurso, y que detallamos a continuación.
PRIMERO: anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable.
Imagen 1: El hotel de El Algarrobico, en el término municipal de Carboneras (Almería).
Fuente: Julián Rojas. El País.
La actora fundamenta su pretensión en las múltiples sentencias dictadas en relación con la protección medioambiental del sector ST1, y las dictadas en relación con el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y Plan Rector de Usos y Gestión (PORN y PRUG) del Parque Natural de Cabo de Gata Nijar; y sentencias sobre la servidumbre de la Ley de Costas, que determinaron que era de 100 metros desde la ribera del mar o delimitación del dominio público; sentencias reconociendo el derecho de retracto a favor de la Junta de Andalucía de los terrenos del Algarrobico adquiridos por AZATA S.A. el 30 de junio de 1999; y por las sentencias dictadas sobre la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras para la construcción del “Hotel Azata del Sol”, con fecha 13 de enero de 2003.
Se incide en el desplazamiento de la normativa de planeamiento urbanístico por la prevalencia de los planes medioambientales, de tal manera que la zonificación establecida en el PORN y PRUG del Parque Natural del Cabo de Gata, dejó sin efecto la clasificación de suelo urbanizable del sector ST1.
Con carácter previo, la Sala inadmite esta pretensión al considerar probada la concurrencia de cosa juzgada, máxime teniendo en cuenta que la cuestión quedó zanjada en su propia sentencia de 18 de julio de 2016, confirmada por la STS de 19 de abril de 2018. La declaración de nulidad parcial del PGOU de Carboneras de 2009 conlleva la consideración de ese suelo como no urbanizable. De nada sirve que el Ayuntamiento haya aprobado un decreto en el que se comprometía a cumplir el fallo de la sentencia, que tampoco ha justificado que se haya publicado. Es más, en opinión de la Sala, su publicación produciría efectos de publicidad para los ciudadanos, pero no desde el punto de vista de la legalidad urbanística, que se ampara en la sentencia firme.
SEGUNDO: revisión de oficio de la licencia de obras concedida a la empresa AZATA DEL SOL, S.L., por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras el 13 de enero de 2003, para la construcción del “Hotel Azata del Sol”, que se encuentra en avanzado estado de construcción, y que gran parte del mismo está dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.
Esta pretensión es acogida por la Sala al no concurrir la triple identidad para apreciar causa de cosa juzgada material, ni de sujetos ni de causa petendi. Para ello, se basa en que una sentencia anterior de la propia Sala desestimó la revisión de oficio por cuanto la licencia que se pretendía anular entonces se fundamentaba en una supuesta nulidad del planeamiento urbanístico y medioambiental, que no se había declarado en el momento de su concesión. A sensu contrario, en este caso concreto, la revisión de oficio se basa en diversas sentencias que declararon la nulidad de la clasificación como urbanizable del ST1 (el Algarrobico) contenida en el PGOU de Carboneras, pues debía ser considerado como no urbanizable.
Por tanto, la administración competente debió revisar de oficio una licencia cuyo otorgamiento había incurrido en infracción urbanística. Se dan, en definitiva, los elementos formales establecidos en el artículo 106 de la LPAC para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio.
TERCERO: Que se abra expediente de demolición al Hotel Azata del Sol situado en la playa de El Algarrobico y se proceda a su derribo para restablecer la legalidad urbanística y la realidad física alterada, por ser el inmueble ilegal e ilegalizable y manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística.
Vaya por delante que la Sala no accede a tal pretensión. Para ello se basa en que la demolición por razones de legalidad de las obras construidas es una decisión que corresponde a la Administración, una vez finalizado el procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras, que es precisamente lo solicitado por la parte actora. En definitiva, la demolición es posterior a la revisión de oficio y lo que debe analizarse por parte de la Administración es la procedencia de la nulidad de pleno derecho de la licencia concedida en el año 2003, extremo al que viene obligada de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992.
El hecho de que exista un Protocolo interadministrativo -Resolución de 22 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por la que se publica el Protocolo general con la Junta de Andalucía, para la recuperación de la playa de El Algarrobico-, una de cuyas líneas de actuación de centra en la financiación de la demolición de la edificación; no supone obstáculo alguno para el objeto de este recurso, puesto que las determinaciones del protocolo son ajenas al recurso.
Tampoco prospera, ni por razones de forma ni de fondo, la pretensión de la actora sobre caducidad de la licencia. En este caso, concurren causas de fuerza mayor o imprevistas que impiden acoger la caducidad, máxime teniendo en cuenta que la construcción del hotel fue paralizada cuando estaba en un avanzado estado de edificación, por la resolución jurisdiccional que adoptó la medida cautelar de suspensión de licencia de obras. Asimismo, tampoco se ha tramitado un expediente específico para declarar la caducidad de la licencia.
En definitiva, se estima parcialmente el recurso planteado.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En estas circunstancias debe inadmitirse la pretensión de anulación y archivo del sector ST1, pues dicha anulación ya se produjo en la sentencia aludida de esta Sala, por lo que no puede abrirse un nuevo debate procesal sobre la nulidad ya declarada, sentencia la de esta Sala de 18/7/2016 que también acordó el archivo definitivo de los dos sectores el ST1 y el ST2, por tanto, sobre esta pretensión se proyecta el efecto de cosa juzgada material, regulada en el art. 222 LEC. Debe tenerse en cuenta que desde la firmeza de la sentencia de esta Sala de 18/7/2016, al haber declarado la nulidad parcial del PGOU de Carboneras de 2009 (publicado en el BOP de Almería de fecha 3 de noviembre de 2009), debe tenerse por expulsado del ordenamiento jurídico urbanístico la consideración como suelo urbanizable, que era el que tenía antes de la sentencia, de los sectores ST1 (el Algarrobico), y ST2 (el Canillar),y que por tanto tales suelos, desde la firmeza de la sentencia tienen la consideración de suelo no urbanizable, no pudiendo ser objeto de actos administrativos que desconozcan tal realidad jurídica. Tal como hemos dicho en reciente sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo número 1249/2017 (…)”.
“(…) Pero, la publicación del citado Decreto de la Alcaldía, los efectos que produce tienen la finalidad de la publicidad para los ciudadanos, pero no desde el punto de vista de la vigencia de la legalidad urbanística, pues es por razón de la sentencia firme que tal clasificación urbanística contemplada en el PGOU que es nula respecto los sectores STI y ST2, y no puede producir los efectos y los desarrollos urbanísticos que habilitan una clasificación de urbanizable. Es la publicación del art. 72.2 LJCA la que le otorga los efectos generales, si bien la adaptación formal del PGOU al Plan de Ordenación de Recursos Naturales de Cabo de Gata-Nijar es una obligación exigida por la Ley 42/2007, sin que la falta de adaptación formal permita considerar vigente la determinación de clasificación de urbanizable declarada nula (…)”.
“(…) Contrariamente a lo solicitado anteriormente en relación con el planeamiento, esta pretensión de la parte actora debe ser acogida, pues en ella no se da la triple identidad exigida para apreciar la cosa juzgada material, tal como antes hemos visto. Efectivamente ni en la sentencia en primera instancia dictada en relación con la solicitud de revisión de oficio de la licencia urbanística (concedida por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras de fecha 13 de enero de 2003), ni en el recurso de apelación figura como parte GREENPEACE ESPAÑA, ahora recurrente. Por tanto, no se da el requisito del art. 222.3 de la LEC, aplicable de modo supletorio, que impida a la actual demandante plantear la pretensión de que se inicie el procedimiento de revisión de oficio de la licencia urbanística. En segundo lugar, no solo permite el acogimiento de la pretensión de la actora el elemento subjetivo antes expuesto, sino que también existe una distinta causa petendi o fundamentos de la pretensión, pues en la sentencia (que daba respuesta a un recurso interpuesto en el año 2008) de esta Sala sobre la revisión de oficio de la licencia del Hotel, el fundamento de la desestimación fue que la licencia que se pretendía anular se fundamentaba en la supuesta nulidad del planeamiento urbanístico y medio ambiental, que no había sido declarado al momento de su concesión (…)”.
“(…) También en el art. 190 LOUA establece de modo imperativo la tramitación de la revisión de oficio de licencias en los siguientes términos:
“l. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en legislación reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (…)
No procede determinar la calificación de infracción como grave o muy grave en este proceso al no ser su objeto, pero si señalar que existen suficientes indicios de tratarse de una infracción grave o muy grave (ex art. 207 LOUA), que será el resultado del procedimiento de revisión de oficio (…)
Se dan por tanto los elementos formales para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio de la licencia del Hotel el Algarrobico, de fecha 13 de enero de 2003, tal como se establecen en el art. 106 de la LPAC (…)”.
“(…) La actora solicita que en el dictado de la sentencia se acuerde que “se abra expediente de demolición y se proceda a su derribo” en relación con el Hotel el Algarrobico.
Pretensión a la que no se puede acceder porque la demolición de una obra por razones de no encontrarse amparada en el ordenamiento jurídico, como aduce la actora, es una consecuencia posterior a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio de la licencia, que es lo que solicitó en vía administrativa la actora, y también en la demanda, por tanto la demolición por razones de legalidad de las obras construidas solo es una decisión que corresponde a la Administración o Administraciones, una vez finalizado el procedimiento de revisión de oficio de la licencia. Esto es así porque la obra dispone de un título jurídico válido mientras no se establezca lo contrario, y que en este caso puede venir por el procedimiento de revisión de oficio.
La licencia concedida en el año 2003, es un título jurídico, que permitió a su titular realizar las obras del “Hotel Azata del Sol” hasta que las medidas cautelares adoptadas por resoluciones jurisdiccionales paralizaron las obras, y ahora lo que debe determinarse es si debe declararse como nula de pleno derecho o no, la licencia de obras del Hotel, analizando la procedencia de la nulidad de pleno derecho de la licencia concedida en el año 2003 (…)”.
“(…) Pero tales determinaciones del protocolo interadministrativo no forman parte del objeto de este recurso, que se inicia con una solicitud al Ayuntamiento de Carboneras, sin que pueda esta sentencia realizar consideraciones sobre determinación de demolición de las obras, que ya hemos manifestado que es una pretensión que ha de desestimarse, pues ello es un procedimiento posterior a la determinación, en su caso, a la nulidad de la licencia. La estimación de la pretensión debe conducir a determinar la obligación de la Administración municipal demandada a iniciar y tramitar el procedimiento de revisión de oficio, más que la declaración de nulidad por esta Sala, en aplicación de la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2009 (recurso de casación 5283/2006) (…)”.
Comentario de la Autora:
Si tuviéramos que resumir en una frase el contenido de esta sentencia diríamos que la Sala no entra a valorar si procede o no derribar el hotel Azata del Sol situado en la playa de El Algarrobico. Son conocidas las cascadas de sentencias que desde hace ya demasiado tiempo presiden el devenir del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar; aunque todavía no se puede dar “carpetazo” a este tema. El ayuntamiento de Carboneras debió iniciar y tramitar el procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras que otorgó en el año 2003, y no decantarse por el silencio administrativo para que otros se vieran obligados a recurrir de nuevo a los Tribunales ante la inactividad de la Administración. Y es precisamente esa petición judicial de revisión de oficio de una licencia, que no incluye la nulidad del acto cuya revisión se pretende, lo que impide al Tribunal Superior pronunciarse sobre el derribo del hotel. Primero, revisión de oficio de la licencia de obras y después, en su caso, demolición del edificio. Tengamos en cuenta que, a pesar de los avatares, la obra del hotel cuenta con un título jurídico válido mientras no se diga lo contrario.
Sin embargo, llama la atención que en el Protocolo formalizado entre el Ministerio y la Junta de Andalucía se aluda al compromiso de abordar la financiación de la demolición de la edificación, de acuerdo con el plan conjunto que desarrollarán ambas administraciones. La Junta de Andalucía se compromete a llevar a cabo el desescombro y la correcta gestión de los residuos que la demolición genere. Ambas administraciones apuestan por la construcción de una escuela taller en el Parque Natural enfocada a restaurar los ecosistemas costeros y litorales presentes en el entorno de la Playa de El Algarrobico, “una vez demolido el edificio que la ocupa actualmente”.
En fin, el interrogante de la coordinación y cooperación interadministrativa cuando de protección medioambiental se trata, aflora de nuevo. Y de nuevo, otro compás de espera mediante la tramitación de nuevos recursos de casación.
Enlace web: Sentencia STSJ AND 4509/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 de julio de 2021.
