Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 17 de septiembre de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Miguel Pedro Pardo Castillo)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STSJ AND 10572/2020 – ECLI: ES:TSJAND:2020:10572
Palabras clave: Concesión administrativa. Dominio público marítimo-terrestre. Falta de cobertura legal. Concursos.
Resumen:
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de fecha 19 de enero de 2017, que desestimó el recurso de reposición formulado frente al acto administrativo del mismo órgano, de fecha 22 de septiembre de 2016, que denegó la concesión administrativa de ocupación del dominio público marítimo terrestre para el chiringuito “La Gaviota”.
Con carácter previo, la Sala se pronuncia sobre la incidencia que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2016 provoca en la pretensión ejercitada por la recurrente. Dicha resolución judicial anuló la disposición transitoria vigesimosexta del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas, que establecía un derecho de carácter preferente para los ocupantes de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, destinados a actividades o instalaciones previstas en el artículo 61.2 del texto reglamentario que se hubiesen extinguido por haber transcurrido el plazo para el que se otorgaron.
En opinión de la Sala, no se puede acceder a la petición de otorgamiento de la concesión solicitada por la recurrente por cuanto carece de cobertura normativa. Al efecto, es necesario acudir a la normativa general del artículo 75.1 de la Ley de Costas que prevé la convocatoria de concursos para el otorgamiento de concesiones que legitimen el uso privativo del dominio público.
No cabe, tal como pretende la recurrente, que se condene a la Administración a dictar una nueva resolución de acuerdo con los datos que se reputen correctos. En realidad, tal y como señala la Sala, se trataría de un pronunciamiento “ad futurum“, esto es, “que puesto que en vía administrativa se denegó la autorización con base en la inundabilidad del lugar, considera oportuno que el tribunal resuelva esta cuestión de cara a un eventual concurso que pudiera convocar la Administración competente”.
Si bien la Sala desestima el recurso formulado, incide en que la diligencia de la Administración a la hora de resolver el recurso de reposición debería haber sido mayor, máxime teniendo en cuenta que podía ser conocedora de la sentencia del Tribunal Supremo que anuló la disposición adicional citada.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En el supuesto objeto análisis, en efecto, la recurrente solicitó el otorgamiento de la concesión controvertida al amparo de la citada disposición adicional vigesimosexta, tal y como se desprende del folio 25 del expediente administrativo; y, como hemos visto, la citada STS Sala 3ª, sec. 5ª, de fecha 05-07-2016, nº 1646/2016, BOE 266/2016, de 3 de Noviembre de 2016, rec. 954/2014, anuló dicha disposición adicional. En concreto, el Alto Tribunal razonó que el reglamento había incurrido en un vicio “ultra vires”, al haberse excedido del cometido propio de todo texto reglamentario, pues no limitó su función al desarrollo de la norma legal y a otorgarle el necesario complemento normativo para que las previsiones legales pudieran resultar operativas, sino que de forma exorbitante reconoció un derecho de carácter preferente a los actuales ocupantes de terrenos pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, sin cobertura legal. Antes bien, el indicado derecho preferente contradecía frontalmente la norma general prevista en el art. 75.1 de la Ley de Costas, esto es, la convocatoria de concursos para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre, con pleno respeto a los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva (…)”.
“(…) No se puede pretender el otorgamiento de la concesión con base en una norma reglamentaria anulada por sentencia firme, pues es doctrina reiterada del Alto Tribunal que la declaración de nulidad una disposición general, por ser de pleno derecho, produce efectos “ex tunc” y no “ex nunc” (…)”.
“(…) La norma general, así pues, se contiene en el art. 75.1 de la Ley de Costas, que dispone “La Administración podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre. En dichos procedimientos se respetarán los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva” -este último inciso fue introducido por la Ley 25/2009-.
Cuando el precepto indica que la Administración “podrá” convocar este tipo de concursos se refiere a la potestad de que goza el Ente administrativo competente para otorgar concesiones y autorizaciones que legitimen el uso privativo del dominio público marítimo-terrestre (…)”.
Comentario de la Autora:
La relevancia de esta sentencia, aunque no novedosa, es el análisis de la incidencia que tuvo para aquellos particulares que se acogieron a lo dispuesto en la disposición transitoria vigesimosexta del RD 876/2014, de 10 de octubre, su declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, que suprimió el privilegio otorgado a los entonces ocupantes del dominio público marítimo terrestre que mantenían sus instalaciones o actividades abiertas. Una posición de ventaja que el Alto Tribunal declaró desproporcionada e inadecuada a los fines perseguidos por la normativa que desarrollaba. El problema se plantea cuando, como sucede en este caso, en la resolución del recurso de reposición planteado por la recurrente no se menciona el contenido de esta sentencia, cuando hubiera sido esencial en orden a impedir que acudiera a la vía judicial. De ahí la falta de diligencia que la propia Sala imputa a la administración.
