Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Eduardo Calvo Rojas)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora Ayudante Doctora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente:ROJ: STS 1073/2014
Temas Clave:ZEPA; Inventario IBA 98; Plan Especial; compatibilidad urbanística; Ley 27/2006
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la entidad Club Lanzarote, promotora del Plan Especial del Centro de Interés Turístico Nacional “La Montaña Roja” en cuanto afectada por la ZEPA “Llanos de la Mareta y Cantill del Rubicón” en la isla de Lanzarote, en el municipio de Yaiza contra la sentencia de la Sección 2a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 23 de julio de 2010 (recurso 219/2007) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma entidad contra el Decreto 325/2007, de 7 de agosto, del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del propio Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2006 relativo a la aprobación de la propuesta de nuevas áreas para su designación como Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA), en el marco de la Directiva 79/409/CEE, del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres.
El Tribunal Supremo expone en los antecedentes de hecho las cuestiones suscitadas y los argumentos de impugnación aducidos en el recurso contencioso administrativo y los argumentos de la Sala y, posteriormente, los cuatro motivos de casación en los que se basa el recurso de casación (los tres primeros al amparo del art. 88.1 d) de la LJ y el cuarto lo entiende formulado por el cauce del art. 88.1.c). El contenido de los motivos se refieren a la infracción de artículos de la Ley 27/2006, de la LRJ-PAC y el art. 9.3 CE.
Los fundamentos de derecho abordan la normativa aplicable a las ZEPA, y fundamentan que no se ha vulnerado el derecho a participación pública en tanto que, por un lado no le sería de aplicación por motivos temporales. Por otra parte, confirma la validez y vigencia del inventario IBA 98, así como considera que es compatible la ZEPA con el campo de golf proyectado, por lo que declara que no ha lugar al recurso de casación.
Destacamos los siguientes extractos:
“Por lo pronto debe notarse que aunque la sentencia recurrida no lo señala, y tampoco lo advirtió el decreto del Gobierno de Canarias de 7 de agosto 2007 -que abordó expresamente esta cuestión al resolver el recurso de reposición- los preceptos de la Ley 27/2006, de 18 de julio, no son aplicables al procedimiento en el que se dictaron la resolución aquí controvertida. Baste a tal efecto recordar que, según explica el acuerdo originario de aprobación de la propuesta de designación de ZEPAs de 17 de octubre de 2006, los dos periodos de información pública que hubo durante la tramitación se habían desarrollado en virtud de sendos anuncios publicados en el Boletín Oficial de Canarias con fechas 1 de diciembre de 2004 y 21 de abril de 2006, es decir, ambos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 27/2006, de 18 de julio. Y si bien es cierto que la denegación de la documentación solicitada por la recurrente se produjo por resolución de la Viceconsejería de 7 de febrero de 2007, esto es, estando ya vigente la Ley 27/2006, de 18 de julio, tampoco en este punto resultaba aplicable dicha norma pues el procedimiento de elaboración de la propuesta de designación venía tramitándose desde fecha muy anterior al inicio de su vigencia, de manera que, a falta de una disposición transitoria específica en la propia Ley 27/2006, debe estarse al régimen transitorio común de la Ley 30/1992, en cuya virtud los cambios normativos en materia de procedimiento no son de aplicación a los procedimientos que ya estuviesen en curso al entrar en vigor la reforma ( disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).
Por tanto, la norma que resulta aplicable no es la Ley 27/2006, que se invoca en el motivo de casación, sino la anterior Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente, que no regula el derecho de participación pública y cuyas disposiciones en materia de acceso a la información son menos detalladas y exigentes con la Administración que las que luego introdujo la Ley 27/2006 que se cita como vulnerada. (…)
Aun así, tanto la resolución de la Viceconsejería de 7 de febrero de 2007, que denegó el envío de la documentación solicitada por la recurrente, como el ulterior decreto del Gobierno de Canarias de 7 de agosto 2007, que desestimó el recurso de reposición, consideraron de aplicación en este caso la Ley 27/2006, de 18 de julio, y ambas resoluciones dieron razones para explicar que los derechos de la interesada no habían sido vulnerados. (…)
Tales explicaciones las daba la Administración actuante para justificar la denegación de la documentación solicitada atendiendo a los supuestos de denegación de información contemplados en la Ley 27/2006, de 18 de julio (artículos 3.1.f /, 13.1.b /, 13.2.h/), que, como hemos visto, la propia Administración consideraba aplicable. Pero resultan igualmente suficientes para justificar la denegación de conformidad con lo previsto en los artículos 3.1.i / y 3 . 3 de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, que, según hemos visto, es la que en realidad resulta aquí de aplicación.
En cuanto a la alegada vulneración del derecho de participación pública en la tramitación del procedimiento, ante todo debemos insistir en que los preceptos de la Ley 27/2006, de 18 de julio, que en el motivo de casación se citan como infringidos (en particular, los artículos 5.3 y 16.1b /) no son en realidad de aplicación en este caso; (…) (F.J.2).
“En la fundamentación de la sentencia recurrida, que antes hemos dejado reseñada la Sala de instancia asume el criterio de la Comisión Europea, expresado en la carta de emplazamiento a España, así como el contenido en el sentencia de 28 de junio de 2007 (asunto C 235/2004 ), de los cuales resulta, en definitiva, que es posible y correcto utilizar las listas de áreas importantes para las aves (IBAS) para la delimitación de las ZEPAs en ausencia de estudios científicos que puedan rebatir sus datos.
(…)
En ese requerimiento la Comisión recuerda que corresponde a los Estados miembros identificar los territorios a designar como ZEPAS sobre la base de los criterios ornitológicos recogidos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la Directiva (apartado 17 de la carta de emplazamiento). También indica que desde los años 80 la Comisión ha reunido datos técnicos detallados, elaborados según criterios científicos, en los territorios importantes, por lo que está en condiciones de determinar si los Estados miembros se ajuntan convenientemente a sus obligaciones de clasificación de ZEPAS. A continuación se refiere a los inventarios IBAS (Lista de áreas importantes para las aves), (…)
Estas opiniones fundadas de la Comisión desvirtúan por sí solas los razonamientos de la recurrente, que no se cohonestan ni con la Directiva Aves y mucho menos con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la que el motivo de casación hace una cita fragmentaria que ofrece una visión limitada y sesgada del criterio del Tribunal sobre los inventarios IBAs.
En relación con lo anterior es oportuno recordar aquí -como ya hicimos en nuestra sentencia de 5 de julio de 2012 (casación 1783/2010)- la sentencia del Tribunal de Justicia, Sala 2a, de 28 de junio de 2007, no C-235/2004, que condena a España por infringir la Directiva Aves al no haber clasificado como zonas de protección especial (ZEPA) suficientes territorios en atención al Inventario ornitológico publicado en 1998 (IBA 98). Se da la circunstancia añadida de que el recurso por incumplimiento tiene por origen el mismo procedimiento y requerimiento de la Comisión que dio lugar, en lo que se refiere al territorio de Canarias, a que se efectuasen nuevas designaciones de ZEPAS aquí controvertidas.
Es importante destacar que en dicho recurso por incumplimiento el Gobierno español se opuso a que se emplease el IBA 98, planteamiento en alguna medida coincidente con la tesis de la entidad aquí recurrente, que, como hemos visto, rechaza la validez de dicho inventario por su falta de actualización.
Entendía el Gobierno español que el IBA 98 no tenía el mismo valor que el Inventory of Important Bird Areas in the European Community (Inventario de las Áreas Importantes para la Avifauna en la Comunidad Europea) publicado en 1989 (IBA 89) ya que, al no haber sido encargado ni supervisado por la Comisión, la exactitud de sus resultados no estaba garantizada. En ese sentido, el Gobierno español alegaba que el IBA 98 había sido elaborado exclusivamente por iniciativa de la Sociedad Española de Ornitología (también,”SEO/ Birdlife”), que había decidido modificar unilateralmente el IBA 89 para incrementar el número y la superficie de zonas que deben ser protegidas en España, añadiendo que ninguna Administración Pública competente en materia medioambiental supervisó la elaboración de dicho Inventario para garantizar la precisión y veracidad de sus datos. Por ello entendía que era imposible justificar o comprobar el aumento en número, y sobre todo en superficie, de las nuevas zonas que deben ser protegidas según el IBA 98 en comparación con las del IBA 89. También indicaba el Gobierno español que la utilización de datos incompletos en el IBA 98 no permitía delimitar correctamente las zonas de interés para la conservación de las aves, de manera que los criterios empleados para delimitar las ZEPA eran incorrectos, de escaso significado ornitológico y no conformes con la Directiva 79/409. En consecuencia, el Gobierno español sostenía que la delimitación realizada por SEO/Birdlife de las zonas que deben protegerse presentaba graves carencias, debido a la ausencia de referencias bibliográficas y a la mala calidad de la información utilizada, que no responde a la exigible a un trabajo científico.
Pues bien, el Tribunal de Justicia rechazó las alegaciones del Gobierno de España por las siguientes razones:
<< (…) 23. Con carácter preliminar, procede recordar que el artículo 4 de la Directiva 79/409 establece un régimen dotado de un objetivo específico y reforzado, tanto para las especies enumeradas en el anexo I como para las especies migratorias, que está justificado por el hecho de que se trata, respectivamente, de las especies más amenazadas y de las especies que constituyen un patrimonio común de la Comunidad ( sentencia de 13 de julio de 2006, Comisión/Portugal, C-191/05 , Rec. p. I-6853, apartado 9 y jurisprudencia citada). Además, del noveno considerando de esta Directiva resulta que la preservación, el mantenimiento o el restablecimiento de una diversidad y de una superficie suficiente de hábitats son indispensables para la conservación de todas las especies de aves. Por consiguiente, los Estados miembros están obligados a tomar las medidas necesarias para la conservación de dichas especies.
24. Para lograr este objetivo es necesario actualizar los datos científicos para determinar la situación de las especies más amenazadas así como la de las especies que constituyen un patrimonio común de la Comunidad a fin de clasificar como ZEPA los territorios más apropiados. En consecuencia, procede utilizar los datos científicos más actualizados que se hallen disponibles al final del plazo establecido en el dictamen motivado.
25. A este respecto, es preciso recordar que los inventarios nacionales, a los que pertenece el IBA 98 elaborado por SEO/Birdlife, han revisado el primer estudio paneuropeo realizado en el IBA 89 y han presentado datos científicos más precisos y actualizados.
26. Habida cuenta del carácter científico del IBA 89, y al no haber presentado un Estado miembro prueba científica alguna encaminada principalmente a demostrar que cabe cumplir las obligaciones derivadas del artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 79/409 clasificando como ZEPA lugares distintos de los que figuran en el citado Inventario y que cubran una superficie total inferior a la de éstos, el Tribunal de Justicia ha declarado que dicho Inventario, sin ser jurídicamente vinculante, podía ser utilizado por él como elemento de referencia para apreciar si el Estado miembro había clasificado como ZEPA un número y una superficie suficiente de territorios en el sentido de las disposiciones anteriormente citadas de la Directiva 79/409 (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de mayo de 1998 , Comisión/Países Bajos, C-3/96,
Rec. p. I-3031, apartados 68 a 70, y de 20 de marzo de 2003, Comisión/Italia, C-378/01, Rec. p. I-2857, apartado 18).
27. Procede señalar que el IBA 98 contiene un inventario actualizado de las zonas importantes para la conservación de las aves en España que, a falta de pruebas científicas contrarias, constituye un elemento de referencia que permite apreciar si este Estado miembro ha clasificado como ZEPA territorios suficientes, en número y en superficie, para ofrecer una protección a todas las especies de aves enumeradas en el anexo I de la Directiva 79/409, así como a las especies migratorias no contempladas en dicho anexo>> .
Esas consideraciones del Tribunal de Justicia son enteramente trasladables al caso que nos ocupa. Por tanto, en ausencia de pruebas científicas en contra, los inventarios IBA, por su valor científico, pueden ser utilizados como criterios esenciales para la conservación de los grupos de aves a que se refiere las Directiva y clasificarse como ZEPAS de acuerdo con los apartados 1 y 2 de su artículo 4.
(…)
Así las cosas, carece de rigor la tesis de la recurrente de que la delimitación de ZEPAS propuesta no está justificada por no haberse llevado a cabo estudios específicos adecuados, pues la designación se ha llevado a cabo utilizando criterios científicos ornitológicos, mediante la utilización de las Lista de áreas importantes para las aves (IBAs) y teniendo en cuenta también el Banco de Datos de la Biodiversidad de Canarias; sin perjuicio de que, desde luego, no nos corresponde decidir aquí si las designaciones efectuadas son suficientes en número y superficie para dar cumplimiento a la Directiva Aves.” (F.J.3).
“En el motivo de casación tercero se alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, al confirmar la sentencia una delimitación arbitraria de la ZEPA. Según la recurrente la sentencia no lleva a cabo un análisis de la cuestión suscitada en el proceso de instancia, donde se afirmaba la inviabilidad de la ZEPA por recaer ésta sobre suelo urbanizable e incluir terrenos que el planeamiento destina a sistema general insular deportivo (para los que la recurrente tenía solicitada licencia para construir un campo de golf). En fin, según la recurrente la sentencia no se pronuncia sobre la posibilidad de compatibilizar el uso de campo de golf con la ZEPA, ni se cita en la sentencia norma que impida dicha compatibilidad.
(…) el motivo tercero que ahora examinamos queda en realidad privado de consistencia, pues se basa en una premisa que no se corresponde con lo afirmado en la sentencia e incluso la contradice abiertamente. En efecto, el planteamiento de la recurrente consiste en afirmar que la sentencia incurre en arbitrariedad por haber confirmado una delimitación de la ZEPA que es arbitraria. Pues bien, la sentencia recurrida señala justamente lo contrario, esto es, que la delimitación de la ZEPA, lejos de resultar arbitraria, se encuentra debidamente justificada; y ello por las razones a las que ya nos hemos referido en el apartado anterior.” (F.J.4)
“…Ante todo debe notarse que en el suplico de la demanda no se pedía un pronunciamiento sobre la compatibilidad de la ZEPA con el campo de golf, sino, sencillamente, la declaración de nulidad del decreto impugnado en lo que se refiere a la ZEPA “Llanos de la Mareta y Candil del Rubicón”. Pues bien, la Sala desestima la pretensión de la demandante señalando, entre otras razones, que la clasificación y la calificación que el planeamiento urbanístico tenga asignada a los terrenos no es obstáculo para la inclusión de éstos en la ZEPA si concurren circunstancias que así lo justifican.
No es cierto, por tanto, que la sentencia recurrida haya dejado sin resolver una cuestión sometida a su consideración. El relativo a la clasificación y calificación que tenían los terrenos era uno de los argumentos de impugnación esgrimidos por la demandante para combatir la inclusión de tales terrenos en la ZEPA; y a ello da respuesta la Sala de instancia explicando que el objetivo de la Directiva 79/409/CEE, de 2 de abril, supone la obligación de garantizar una diversidad y una superficie suficiente de habitats y que la efectividad de esa obligación “…no puede verse condicionada por la clasificación, categorización, calificación y régimen de usos del suelo en el planeamiento vigente como parece desprenderse de la tesis propuesta por la parte actora…”. Por ello la Sala de instancia concluye que las citadas determinaciones urbanísticas “…no constituyen obstáculo o impedimento a la declaración del área como ZEPA en cuanto no excluyen la obligación del Estado (y de la Comunidad Autónoma de Canarias conforme al reparto interno de competencias) de tomas las medidas necesarias para la conservación de las especies enumeradas en el Anexo 1o de la Directiva y de las especies migratorias” (fundamento cuarto de la sentencia).
Más adelante, en el último párrafo del fundamento quinto, la sentencia de instancia deja señalado que “…el propio informe pericial de parte no excluye la existencia de evidencias científicas e incluso reconoce expresamente la existencia de especies significativas, poniendo especial énfasis en la compatibilidad de la conservación de su habitats con el campo de golf proyectado”; y concluye la Sala de instancia señalando que esta apreciación del perito “…no hace más que reconocer la acertada propuesta de declaración del área como ZEPA, al margen de las previsiones del planeamiento para conciliar la protección del habitat y la ordenación territorial y urbanística, lo cual constituye una cuestión ajena al proceso en el que no se examina la legalidad de ningún instrumento de ordenación”.
Vemos así que la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia alguna, pues lo único que elude es el enjuiciamiento de las determinaciones del planeamiento urbanístico, que ciertamente no eran objeto de litigio.” (F.J.5)
Comentario de la autora:
Considero oportuno destacar la importancia de la Red Natura 2000 y la necesidad de hacer efectiva dicha protección para la conservación de hábitats, flora y fauna, a través de los instrumentos previstos, como es la declaración de zonas ZEPA. Por otro lado, recordar la obligación de los Estados de hacerla efectiva, como nos recuerda la sentencia, que en tanto que el gobierno permanece inactivo, se deben tener en cuenta informes elaborados por ONG’s, como es el IBA 98. Asimismo recordar que debe prevalecer la protección de dichos lugares ya que de otro modo no tendría sentido, lo cual no conlleva, como se desprende de esta sentencia que se excluya cualquier actividad, sino que esta debe ser compatible con la protección que se pretende.
Documento adjunto:
