Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 2337/2021 – ECLI:ES:TS: 2021: 2337
Palabras clave: Viviendas de Uso Turístico. Urbanismo. Directiva de servicios. Interés general. Necesidad, no discriminación y proporcionalidad. Libertad de establecimiento y prestación de servicios.
Resumen:
El Alto Tribunal examina el recurso de casación interpuesto por la “Asociación de Apartamentos Turísticos de Barcelona” contra la sentencia de 4 de abril de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la mencionada Asociación contra el Acuerdo del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en su sesión de 1 de abril de 2016, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial Urbanístico para la regulación de las Viviendas de Uso Turístico (en adelante VUT) en la referida ciudad.
La sentencia de instancia, previa estimación parcial del recurso, anuló parcialmente el mencionado Acuerdo y declaró la nulidad de los artículos 6.2º.c), d), 3º, 7º. 1º. g), 17. 3º y la Disposición Transitoria 2ª de la normativa urbanística y la nulidad parcial del artículo 7.1º. d), rechazando declarar la nulidad de los restantes preceptos que se suplicaba en la demanda.
El Plan Especial Urbanístico para la regulación de las VUT es una figura de planeamiento especial que toma su cobertura del artículo 67 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y del artículo 67 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona, para planes especiales de usos. También le resulta aplicable el Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo.
La cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es determinar si una regulación como la contemplada en los artículos 7, 11, 12, 13, 14 y 16 del Plan Especial urbanístico, resulta, o no, contraria a lo establecido por el artículo 15.2 y 3 de la Directiva 2006/123/CE y 9.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y si resulta proporcionada y está suficientemente justificada su necesidad por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.
Las razones alegadas por la recurrente para justificar la vulneración del articulado de la Directiva vienen referidas a la imposición de los siguientes requisitos para el ejercicio de dicha actividad: una densidad máxima de viviendas de uso turístico limitadas a las existentes [artículo 11.2º.b), 12.2º.c); 13.2º.c) y 14.2º.c), en relación con el artículo 17]; el decrecimiento de habilitaciones de viviendas de uso turístico en determinadas zonas específicas [artículo 11.2º.c) y 14.2º.c)]; la prohibición de implantar viviendas de uso turístico en entidades con usos de viviendas a fecha 1 de julio de 2015 [artículos 7.1º.d), 12.2º.b) y 13.2º.b) del Plan ] y en la fijación del índice del 1,18 por 100 de densidad máxima de viviendas de uso turístico por manzana en determinadas zonas [artículos 12.2º.d), 13.2º.d) y 16 del Plan Especial aprobado].
La recurrente alega que la sentencia de instancia resulta contradictoria al considerar que las referidas limitaciones deben justificarse en las previsiones que se contienen en el artículo 15. 3º de la Directiva de Servicios: necesidad, no discriminación y proporcionalidad. Circunstancias que la Sala de instancia entiende que concurren en este caso concreto.
La cuestión controvertida se centra en determinar si la regulación en el ámbito urbanístico vulnera la normativa europea y de Derecho interno que se ha citado. Y si a la vista de estas exigencias normativas, la imposición de requisitos que limitan el acceso a la actividad de VUT, con fundamento en una discriminación por razones de interés general y proporcionalidad para la protección de ese interés, requiere una motivación especial y concreta en cada supuesto.
Se debe puntualizar que no es la primera ocasión en que el Alto Tribunal se pronuncia sobre este Plan Especial –su sentencia de 26 de enero de 2021 ya ha sido objeto de comentario en esta publicación Jurisprudencia al día. Tribunal Supremo. Cataluña. Planeamiento urbanístico. Viviendas de uso turístico. Actualidad Jurídica Ambiental | AJA-. Sin embargo, pese a referirse al mismo instrumento de planeamiento, lo cierto es que en este caso la cuestión que se suscita es más específica y responde a si las limitaciones que comportan los concretos preceptos del Plan aprobado y tachados de ilegalidad, pueden estimarse justificadas en las condiciones que impone la norma comunitaria, en concreto, en la necesaria motivación de los requisitos que legitiman las limitaciones que se imponen a las VUT.
La Sala trae a colación la doctrina sobre las limitaciones a la libertad de establecimiento y prestación de servicios y su preceptiva justificación; y se pronuncia sobre los requisitos que pueden condicionar una actividad de servicio o su ejercicio y la necesidad de que estén justificados y sean proporcionados en relación a una “razón imperiosa de interés general”; no sin antes destacar que aquellas limitaciones se imponen en un instrumento de planeamiento con un específico régimen de control vinculado a la obtención de licencias urbanísticas.
En cuanto a la doble decisión -sometimiento a autorización y requisitos de las autorizaciones-, la Sala llega a la siguiente conclusión: “cuando la regulación de la libertad de establecimiento de servicios se realiza directamente, como aquí sucede, por el planeamiento urbanístico, la aplicación de la normativa general en materia de libre prestación de servicios que se imponen tanto en la Directiva como en la Ley nacional, tiene la peculiaridad de que debe ser el mismo planeamiento el que debe contener las exigencias que se imponen, tanto para someter la actividad a la previa autorización administrativa, como los requisitos para la concesión de dichas autorizaciones”.
Asimismo, considera legítima la discriminación que se hace, desde el punto de vista estrictamente urbanístico, en la regulación de los usos de las edificaciones y, en particular, el discriminar dentro del uso residencial, el específico que se impone a esas VUT. Es más, el planificador puede y debe efectuar esa ordenación de usos específicos, y lo que no se puede pretender es que esa ordenación tenga un régimen diferente de las restantes determinaciones del planeamiento. Determinaciones del Plan especial que deben estar motivadas en la memoria, por cuanto los planes de urbanismo no pueden contener una específica motivación de todas las determinaciones que contienen.
En definitiva, el Alto Tribunal responde a la cuestión casacional de la siguiente forma: “un plan de urbanismo como el de autos es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está
suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos”.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En esa labor debe servir de referencia el contenido del Plan urbanístico cuestionado, cuyo objeto, como se corresponde con su misma denominación y se reseña por la Sala de instancia, es establecer una regulación de la instalación de VUT en la ciudad de Barcelona. Obviamente y como se corresponde con la misma denominación, esa regulación se hace desde el ámbito de la planificación urbanística (…) circunstancia que no debe olvidarse a la hora de examinar el debate que se suscita en el presente recurso de casación, dado que el debate se centra en determinar si esa regulación en el ámbito urbanístico vulnera la normativa europea y de Derecho interno que se invoca (…)
No está de más señalar que, aun cuando nunca se aduzca de manera expresa, no puede negarse que, si de lo que en última instancia se trata es de unos concretos usos de las edificaciones existentes en el Municipio, no solo es el planeamiento urbanístico el instrumento jurídico idóneo para ordenar esos usos, como el de todas las edificaciones, sino que es uno de los contenidos esenciales de los instrumentos del planeamiento (…)”
“(…) A la vista de esas exigencias normativas, el debate que ahora se suscita es que la imposición de requisitos que limiten ese acceso a la actividad, en este caso de VUT, con fundamento en una discriminación por razones de interés general y proporcionalidad para la protección de ese interés, requiere una motivación especial y concreta en cada supuesto. Y si ello es así, a juicio de la defensa de la parte recurrente, no es admisible el argumento de la sentencia recurrida, de considerar que las limitaciones que en concreto se imponen en el Plan Especial en los preceptos cuestionados de legalidad, no pueden estimarse justificados en la memoria del Plan aprobado, porque no es admisible esa justificación genérica e implícita, como se sostiene por la Sala sentenciadora, de donde se concluye en la vulneración de las mencionadas exigencias que se imponen en los referidos preceptos comunitarios y de Derecho interno (…)”.
“(…) Sin embargo, es lo cierto que ahora se suscita una específica cuestión que sí debe ser objeto de examen particular, nos referimos a que, conforme se aduce por la defensa de la Asociación recurrente, el debate no se suscita ya tanto en si un Plan de urbanismo como el aquí impugnado puede imponer limitaciones al ejercicio de la actividad de uso turístico mediante la limitación impuesta ya en el mismo planeamiento, que ya se ha declarado legítimo; sino si, en el concreto caso de autos, esas limitaciones que comportan los concretos preceptos del Plan aprobado y tachados de ilegalidad, pueden estimarse justificadas en las condiciones que impone la norma comunitaria, en concreto, en la necesaria motivación de los requisitos que legitiman las limitaciones que se imponen a las VUT. Es decir, el precepto de referencia es el mencionado artículo 15. 3º de la Directiva (también el 9 de la Ley nacional), por cuanto imponer el precepto los requisitos que deben concurrir para pronunciarse sobre la autorización administrativa impuesta, su valoración ha de hacerse individualmente y no con el carácter de generalidad que comporta la incorporación al Plan impugnado; dado que, consecuencia de dicha inclusión, es que esa valoración no pude hacerse de manera individualizada sino que, como se sostiene por la sentencia recurrida, dicha valoración y justificación debe buscarse en la Memoria del Plan (…)”.
“(…) Es decir, la concreta autorización que determina las condiciones para el ejercicio de la actividad de VUT, no puede tomar en consideración más que las determinaciones que previamente haya establecido el planeamiento, en concreto, el Plan Especial que aquí se cuestiona, de tal forma que si el Plan impone que la densidad de dichas viviendas será la que se determina en los preceptos que se tachan de ilegalidad en el presente recurso, las autorizaciones de usos para VUT no pueden tomar en consideración sino esas previsiones del Plan, sin que pueda alterarse dichos condicionantes (…)”
“(…) Lo concluido anteriormente comporta que, en puridad de principios, en el caso de autos, será el propio Plan Especial el que deberá adecuarse tanto a la Directiva como a la Ley en materia de libre prestación de servicios, pero no solo en cuanto a la decisión de someter las VUT a previa autorización administrativa –a ello se hace referencia en el artículo 5 y, de manera especial en el artículo 7 del Plan Especial–, sino también los requisitos para esa autorización que, por la propia finalidad del Plan, es el que los impone. Es decir, si es el plan el que, por ejemplo, impone como condición el número total de VUT en determinadas zonas (el supuestos de los artículos 11.2º. b; 12.2º. b, etc); o el que dispone una densidad máxima de esta VUT en cada una de las zonas (supuesto de los artículos 12.2º.c; 13.2º.c, entre otros), resulta indudable que quien impone las limitaciones para la concesión de la autorización –la autorización municipal– no es propiamente esta, sino el Plan (…)”
“(…) Si el Plan parcialmente aquí impugnado puede y debe establecer un régimen sobre tales usos de VUT, lo que no se puede pretender es que esa ordenación pueda tener un régimen diferente de las restantes determinaciones del planeamiento. Es decir, si es el Plan el que establece la exigencia de someter la actividad de ofertas de VUT con una detallada regulación –buen ejemplo es el caso de autos–, no puede pretenderse que, en sede de normativa de libertad de mercado, esa exigencia de autorización administrativa -en realidad es ordenación-no puede tener mayor salvaguarda que las establecidas para otras determinaciones de los planes (…)”.
“(…) Consecuencia de lo anterior es que si las determinaciones que establece el Plan Especial ciertamente que requieren una motivación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de este Tribunal, es lo cierto que esa motivación debe estar en la Memoria, que es un documento preceptivo en la elaboración de los planes. No se puede pretender que los planes de urbanismo, y es la última consecuencia de los argumentos del escrito de interposición, contengan una específica y concreta motivación de todas y cada una de las determinaciones que en los mismos se contiene, pretendiendo que se “motive” y justifique por qué un concreto solar tiene una edificabilidad o un uso determinado (…)”.
Comentario de la Autora:
Nos hallamos ante un ámbito, en general, no exento de polémica, como es el de la proliferación de las viviendas de uso turístico en nuestras ciudades; unido en este caso al ámbito de la planificación urbanística a nivel de planeamiento derivado especial, teniendo en cuenta que no se trata de una realidad ajena a los fines del urbanismo. Asimismo, se trata de un fenómeno que ha dejado de ser esporádico para convertirse en una preocupación social de carácter permanente, alejado en cierta manera del denominado turismo sostenible.
En este caso, no nos hallamos ante requisitos que afectan al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio sino ante requisitos relativos a la ordenación del territorio o/y de urbanismo, que aunque no afecten específicamente a la actividad del servicio tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica. El planificador municipal ha motivado con suficiencia que nos encontramos con razones imperiosas de interés general previstas en la Directiva de Servicios, una norma que no se opone a que una actividad de servicios se supedite al respeto de un límite territorial, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enunciadas en su artículo 15, apartado 3.
Lo destacable es que la figura de planeamiento especial impugnada goza de una motivación y justificación mínima y suficiente en los dictados de su Memoria.
Enlace web: Sentencia STS 2337/2021 del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2021.
