Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta), de 7 de noviembre, asuntos C-105 a 113/18, por la que se resuelve la cuestión prejudicial en relación a la interpretación de la Directiva 2000/60/CE, marco de aguas y Directiva 2009/72/CE del mercado interior de la electricidad
Autor: Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa, Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Navarra
Fuente: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta), asuntos C-105 a 113/18
Temas clave: Quien contamina paga; No discriminación; Ayudas de estado; Impuesto a la generación de energía hidroeléctrica
Resumen:
La cuestión prejudicial deriva de un litigio en el que las sociedades de generación de energía interpusieron diferentes recursos ante el Tribunal Supremo en los que solicitaban la anulación del Real Decreto 198/2015, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y que regula el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones hidrográficas intercomunitarias.
El TS alberga dudas acerca de la compatibilidad de este canon, en primer lugar, con el principio de que quien contamina paga, con el principio de no discriminación y con el Derecho de la competencia, y pregunta a este respecto si dicho canon puede considerarse una ayuda de Estado.
El TS señala que, si se considerase que la Ley fiscal de la energía es incompatible con el Derecho de la Unión, el Real Decreto 198/2015, que desarrolla el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica y que constituye el objeto del litigio principal, carecería de base legal y, en consecuencia, debería anularse.
Destacamos los siguientes extractos:
Sobre la primera cuestión prejudicial
27. Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si el artículo 191 TFUE, apartado 2, y el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2000/60 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía como el controvertido en los litigios principales, que no incentiva el uso eficiente del agua, ni establece mecanismos para la conservación y protección del dominio público hidráulico, y cuya cuantificación se desvincula totalmente de la capacidad de producir daños al dominio público, centrándose única y exclusivamente en la capacidad de generar ingresos de los productores de energía hidroeléctrica.
41. La Directiva 2000/60 se basa esencialmente en los principios de un plan hidrológico de cuenca, de fijación de objetivos por masa de agua, de planificación y programación, de análisis económico de las modalidades de tarificación del agua, de consideración de los efectos sociales, medioambientales y económicos de la recuperación de los costes, y de las condiciones geográficas y climáticas de la región o de las regiones de que se trate (sentencia de 11 de septiembre de 2014, Comisión/Alemania, C‑525/12, apartado 53).
42. Resulta de las disposiciones de la Directiva que las medidas relativas a la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el uso de las aguas constituyen uno de los instrumentos de que disponen los Estados miembros para la gestión cualitativa del agua destinada a un uso racional del recurso (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014, Comisión/Alemania, C‑525/12, apartado 55).
43. Como señaló en esencia el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, en el caso de que, como sucede en los litigios principales, un Estado miembro imponga el pago de cánones a los usuarios del dominio hídrico, el principio de recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, establecido en el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2000/60, no impone que el importe de cada uno de esos cánones, aisladamente considerado, sea proporcional a dichos costes.
44. En estas circunstancias, carece de pertinencia el hecho de que, en los litigios principales —como indicó el órgano jurisdiccional remitente, único competente para interpretar el Derecho nacional aplicable a esos litigios—, el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica, habida cuenta tanto de sus características esenciales como de su estructura, no tenga una finalidad medioambiental, sino exclusivamente económica, y constituya por tanto un ingreso del sistema eléctrico español destinado a reducir el déficit financiero de que adolece ese sistema y que no presenta vínculos ni con la ocupación del dominio público hidráulico ni con las consecuencias medioambientales de la actividad asociada a esta ocupación.
45. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 191 TFUE, apartado 2, y el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2000/60 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía como el controvertido en los litigios principales, que no incentiva el uso eficiente del agua, ni establece mecanismos para la conservación y protección del dominio público hidráulico, y cuya cuantificación se desvincula totalmente de la capacidad de producir daños al dominio público, centrándose única y exclusivamente en la capacidad de generar ingresos de los productores de energía hidroeléctrica.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
46. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el principio de no discriminación, previsto en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2009/72, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un canon, como el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica controvertido en los litigios principales, que recae exclusivamente sobre los generadores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma.
50. En el presente asunto, debe destacarse que, en la medida en que resulta de los autos en poder del Tribunal de Justicia que, por una parte, las situaciones que son objeto de los litigios principales son puramente internas por carecer de cualquier elemento transfronterizo y, por otra parte, el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía en cuestión constituye una medida de naturaleza fiscal, el principio de no discriminación, tal como lo establece el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2009/72, solo es aplicable al canon si dicha Directiva tiene por objeto la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros.
51. Dado que el objetivo de la Directiva 2009/72 es la creación de un mercado interior de la electricidad, el legislador de la Unión recurrió al procedimiento legislativo ordinario previsto en el artículo 95 CE, apartado 1 (actualmente artículo 114 TFUE, apartado 1) para la adopción de medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.
52. No obstante, con arreglo al artículo 95 CE, apartado 2 (actualmente artículo 114 TFUE, apartado 2), el artículo 95, apartado 1 (actualmente artículo 114 TFUE, apartado 1) no se aplica a las disposiciones fiscales.
53. En la medida en que la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, debe considerarse que el principio de no discriminación establecido en su artículo 3, apartado 1, no se aplica a un canon como el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica controvertido en los litigios principales.
54. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el principio de no discriminación, establecido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2009/72, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a un canon como el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica controvertido en los litigios principales, que solo recae sobre los generadores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
55. Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si el artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituye una ayuda de Estado en el sentido de esta disposición el hecho de que el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica controvertido en los litigios principales no recaiga, en primer término, sobre los productores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de una única comunidad autónoma; en segundo término, sobre los productores de energía eléctrica procedente de fuentes diferentes de la hidráulica y, en tercer término, cuando tienen lugar otros usos que suponen un consumo de agua.
65. Por lo tanto, es preciso determinar si los productores de energía hidroeléctrica sujetos al canon controvertido en los litigios principales y los productores de energía eléctrica cuya fuente de producción de electricidad no es la hidráulica se encuentran en una situación comparable habida cuenta del objetivo perseguido por el canon en cuestión en los litigios principales.
66. A este respecto, resulta del Derecho nacional tal como se expone en los autos de remisión, y en particular del artículo 112 bis, apartado 1, de la Ley de Aguas y de los artículos 12 a 14 del Real Decreto 198/2015, que el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica está destinado a la protección y mejora del dominio público hidráulico. Pues bien, resulta pacífico que únicamente los productores de energía hidroeléctrica utilizan el dominio público hidráulico como fuente de producción de electricidad, lo cual podría tener un impacto medioambiental sobre el dominio hidráulico.
67. De este modo, debe señalarse que los productores de electricidad distintos de aquellos que utilizan la fuente hidráulica, y que no están sujetos al canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica, no se encuentran, habida cuenta del objetivo perseguido por este canon, en una situación táctica y jurídica comparable a la de los productores de electricidad que utilizan la fuente hidráulica.
69. De este modo, un criterio que somete la imposición a la fuente de producción de la energía eléctrica permite, en principio, a un Estado miembro establecer un canon como el controvertido en los litigios principales, que recae únicamente sobre los productores de energía eléctrica que utilizan la fuente hidráulica como fuente de producción de electricidad.
70. Por lo que se refiere, en segundo lugar, al examen del carácter selectivo de la medida en cuestión en los litigios principales, que podría resultar del hecho de que no estén sujetos al canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica los productores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de una única comunidad autónoma, debe recordarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los efectos de apreciar la selectividad de una medida, el marco jurídico de referencia no tiene por qué coincidir necesariamente con los límites del territorio del Estado miembro considerado, sino que puede ser el del territorio en el que una autoridad regional o local ejerce la competencia que le confiere la constitución o la ley. Así ocurre cuando dicha entidad cuenta con un estatuto jurídico y fáctico que la hace lo suficientemente autónoma del Gobierno central de un Estado miembro como para que sea ella misma, y no el Gobierno central, quien, mediante las medidas que adopte, desempeñe un papel fundamental en la definición del medio político y económico en el que operan las empresas (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de abril de 2018, ANGED, C‑233/16, apartado 41 y jurisprudencia citada).
74. En el presente asunto, el Gobierno español ha expuesto, tanto en sus observaciones escritas como en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, que el hecho de que solo estén sujetos al canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica los productores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma está justificado por la estructura territorial del Estado español y de las competencias de cada administración así como por las competencias respectivas del gobierno central y de las comunidades autónomas quienes, en relación con el dominio público hidráulico, elaboran su propio régimen jurídico.
76. En tales circunstancias, y sin perjuicio de la comprobación del reparto de competencias que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, el marco de referencia pertinente para examinar el carácter selectivo de una posible medida de ayuda está constituido por la tributación que grava la producción de energía hidroeléctrica en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma.
77. Habida cuenta del marco de referencia así delimitado, debe señalarse que los productores de energía hidroeléctrica que operan en una cuenca hidrográfica situada en el interior de una sola comunidad autónoma no se encuentran en una situación comparable a la de los productores de energía que operan en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma.
79. Resulta de las anteriores consideraciones que el artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el canon por la utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica controvertido en los litigios principales no recaiga, por una parte, sobre los productores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de una única comunidad autónoma y, por otra parte, sobre los productores de energía eléctrica procedente de fuentes diferentes de la hidráulica no constituye una ayuda de Estado en el sentido de esta disposición en favor de esos productores, ya que estos últimos no se encuentran, habida cuenta del marco de referencia pertinente y del objetivo perseguido por el canon, en una situación comparable a la de los productores de energía hidroeléctrica que operan en cuencas hidrográficas situadas en el territorio de más de una comunidad autónoma sujetos a dicho canon, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Comentario del Autor:
La STJUE da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en relación con la compatibilidad del canon sobre la utilización del agua para la generación de energía eléctrica en cuencas hidrográficas intercomunitarias, al tener dudas sobre su compatibilidad con los principios de quien contamina paga, no discriminación y falseamiento de la competencia. El TJUE en su respuestas no tiene dudas sobre la compatibilidad del citado canon con las Directivas marco de aguas y de mercado interior de la electricidad al entender que el canon tiene un carácter no ambiental sino meramente recaudatorio, además de carecer de efectos discriminatorios al no constituir la Directiva del mercado interior de la electricidad una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros. Finalmente entiende que la distinción entre productores de cuencas intercomunitarias y cuencas autonómicas no constituye una ayuda de Estado ya que estos no se encuentran, de acuerdo con el marco constitucional y con el objetivo del canon, en una situación comparable a la de los productores que operan en cuencas intercomunitarias.
