Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente: José Luis Requero Ibáñez)
Autora: Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ STS 777/2015 – ECLI:ES:TS:2015:777
Temas Clave: Telecomunicaciones; Antenas de Telefonía Móvil; Contaminación Electromagnética; Mejor Tecnología Disponible
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España, SAU contra la Sentencia de 8 de enero de 2013, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por dicha entidad contra la Ordenanza sobre instalaciones e infraestructuras de radiocomunicación en el municipio de Basauri, aprobada por el Pleno de ese Ayuntamiento el 24 de junio de 2010.
La recurrente fundamenta el recurso en base a dos motivos. En primer lugar, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, alega la infracción del artículo 98 de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, de los artículos 149.1.6 ª, 11 ª y 13ª de la Constitución Española, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro y de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En segundo lugar, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, alega la infracción de la jurisprudencia en esta misma materia que la recurrente invoca.
A su vez, el Ayuntamiento de Basauri también presentó escrito de interposición del recurso de casación al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por incongruencia interna de la sentencia por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE ) y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como de los artículos 4.2, 4.3, 12.3, 17, 23.2.c y 29.2 de la Ordenanza municipal sobre Instalaciones e Infraestructuras de Radiocomunicación en el municipio de Basauri; y de la jurisprudencia aplicable al caso. Sin embargo, el Tribunal Supremo únicamente admite el recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles, inadmitiendo el interpuesto por el Ayuntamiento.
El Tribunal Supremo considera que ha lugar al recurso de casación interpuesto por Telefónica Móviles España, SAU; casa y anula la Sentencia de 8 de enero de 2013 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; y estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza municipal sobre instalaciones e infraestructuras radioeléctricas en el municipio de Basauri, declarando la nulidad de los artículos 4.2,12.2 y 23 en los extremos y con la extensión expuesta en esta Sentencia.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) la Sala ha fijado una jurisprudencia que se puede resumir en los siguientes puntos:
1º El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones – artículo 149.1.21ª CE – lo que se circunscribe a los “aspectos propiamente técnicos”. Se está así ante un título competencial sectorial.
2º Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.
3º Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.
4º La Sala ha aplicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.
5º Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular -en esa sentencia, las Comunidades Autónomas- formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.
6º La competencia sectorial como la ahora contemplada condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de estos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.
7º De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los Ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones.
8º Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.
9º Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar” (FJ 1º).
“(…) debe recalcarse que lo que se debate no es la obligación de cualquier prestador de servicios, que supongan un riesgo directo y concreto, de concertar un seguro de responsabilidad civil sino de que el Ayuntamiento no tiene potestad para su exigencia. La cuestión no es tanto la exigibilidad sino quién puede exigirla. A estos efectos, los preceptos impugnados exigen, por una parte, que los proyectos vayan acompañados del justificante de haber suscrito una póliza de seguro (artículo 4.2) y condicionan la puesta en funcionamiento a la suscripción de la misma [artículo 23.2.d)]” (FJ 4º).
“La jurisprudencia de la Sala es clara en este punto (cf. Sentencias de 8 de marzo y 17de mayo de 2013 , recursos de casación 5778/2005 y 3177/2006 , respectivamente) señalando la segunda de las citadas «que no existe normativa sectorial específica que exija a los operadores la constitución de seguro de responsabilidad civil por los daños que pueda producir la actividad, máxime si el estado actual de conocimientos y la autorización y control del Estado y a su vez de organismos internacionales no determinan que deba existir una garantía especial para enfrentar posibles perjuicios»” (FJ 5º).
“(…) las Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de abril de 2012 , de 31 de mayo , 7 y 12 de junio de 2013 (recursos de casación 1598/2007 , 4398/2011 y 4689/2010 respectivamente) sustentan la anulación de la exigencia de la justificación de la mejor tecnología cuando la Ordenanza en cuestión no salva los criterios fijados por el Estado respecto del nivel tecnológico, que es a quien compete establecer un régimen uniforme en esta materia; esa falta de precisión genera incertidumbre, cosa que no ocurriría si la Ordenanza impugnada se funda claramente en la normativa estatal, lo que no es el caso, razón por la que se estima en este punto el recurso de casación” (FJ 8º).
Comentario de la autora:
Esta Sentencia del Tribunal Supremo se suma a otras muchas que han resuelto impugnaciones frente a ordenanzas municipales reguladoras de antenas de telefonía móvil. Dos son las cuestiones planteadas en esta ocasión: si a través de una ordenanza puede un municipio imponer al operador una póliza de responsabilidad civil con cobertura total sobre daños a personas y cosas, con renovación anual mientras se mantenga en servicio la instalación; y si a través de una ordenanza puede imponerse que los proyectos deberán justificar y, por tanto, emplear la mejor tecnología disponible, técnica y económicamente viable. El Tribunal Supremo, reiterando el criterio sentado en otras sentencias previas (las de 8 de marzo y de 17 de mayo de 2013; y las de 24 de abril de 2012, de 31 de mayo, de 7 y de 12 de junio de 2013), a las que expresamente apela, niega que los Ayuntamientos tengan potestad para exigir un seguro de responsabilidad civil; y que puedan imponer la mejor tecnología disponible, sin precisar que se salvan los criterios fijados por el Estado respecto del nivel tecnológico, que es a quien compete establecer un régimen uniforme en esta materia.
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