Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, Ponente: José Manuel Bandres Sánchez-Cruzat)
Autora: Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 637/2018- ECLI: ES: TS: 2018:637
Temas Clave: Energías renovables; retribución: legalidad; clasificación; motivación
Resumen:
El Tribunal Supremo resuelve en esta ocasión el recurso contencioso-administrativo 1/488/2014 interpuesto por ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., CELULOSAS DE ASTURIAS, S.A.U. y CELULOSA ENERGÍA, S.A.U., contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuo; y contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Las recurrentes solicitan, así, la nulidad del apartado 1 c) del, artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, en cuanto se refiere a la mención «licor negro», así como el Anexo I.1, además de los Anexos I, III y VII, en lo referente a las instalaciones tipo IT-01035 e IT-01036, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio. En este sentido, el recurso se fundamenta en los siguientes motivos:
En primer término, en la existencia de defectos sustanciales en el procedimiento legalmente establecido para la elaboración de las normas reglamentarias. Específicamente, la inexistencia en las Memorias de Análisis de impacto normativo del proyecto del Real Decreto y del Proyecto de la Orden ministerial, de motivación y justificación de la modificación del criterio de desclasificación de las centrales que utilicen licor negro (integradas en el grupo c.2), que justifique la alteración del criterio asumido en el Real Decreto 661/2007 (grupo b.8 subgrupo b.8.3). También se arguye que no existe ninguna motivación referida a la exclusión del licor negro como insumo. El motivo, sin embargo, se desestima, por entender el Tribunal que sí ha habido Memoria de Análisis suficiente y que se ha dispuesto de informes que justifican la regulación final contenida en el Real Decreto y la Orden (F.J.3).
En segundo lugar, se plantea que el diferente tratamiento jurídico y económico de la cogeneración con licor negro no está motivado y, en consecuencia, es arbitrario, en cuanto segrega y diferencia el tratamiento regulatorio respecto de otros subproductos industriales biomásicos, clasificados en la categoría b), grupo b.8, que tienen la misma naturaleza esencial. Para la Sala, el motivo también debe desestimarse, puesto que el Real Decreto y la Orden no hacen sino concretar el régimen jurídico previamente establecido por normas de rango superior (Fs.Js 2 y 4).
Además, se señala la contradicción e incompatibilidad del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 con el Derecho Europeo, citándose la regulación europea sobre residuos. De hecho, se solicita que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el supuesto de que la Sala no considerase que procede la declaración de inaplicabilidad de las disposiciones impugnadas por ser incompatibles con el Derecho Comunitario Europeo. En este sentido, el Tribunal considera que la clasificación de los licores negros como subproducto incluido entre las sustancias registradas como biomasa no tiene que reflejarse en la legislación del sector eléctrico, que no trata estas sustancias como biomasa. Además, el Tribunal acuerda no plantear la cuestión prejudicial (F.J.5).
Finalmente, a modo de conclusión, se esgrime que la Orden IET/1045/2014 no reconoce el coste de combustible real y efectivamente excluye a las instalaciones de cogeneración con licor negro y el motivo es, nuevamente, desestimado (F.J.4).
La Sentencia incluye el voto particular del Magistrado Eduardo Calvo Rojas, al que se suma la Magistrada Isabel Perello Domenech. En este sentido, el voto particular plantea la necesidad de un tratamiento diferenciado de los reglamentos impugnados por el recurso frente a la legislación de la que trae causa, en términos de retroactividad prohibida, por entender que llevan a cabo una regulación ex novo del sistema retributivo de la producción de energía a partir de fuentes renovables que no se justifica suficientemente por la existencia del marco jurídico previo (F.J.1), vulnerando los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Y, de otra parte, en el voto particular se demuestra que no ha habido suficiente justificación técnica en relación con los parámetros establecidos por la Orden (F.J.2).
Destacamos los siguientes extractos:
“ (…) 5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso contencioso-administrativo, no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las «instalaciones tipo» que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda «su vida útil regulatoria» -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas (F.J.2)”.
“ (….) Los criterios de clasificación realizados no pueden ser considerados arbitrarios o irracionales sino que responde a una lógica previa que inspira el sistema, intentando agrupar instalaciones similares tomando en consideración criterios de homogéneos que ya se venían aplicando y que permita una clasificación de varias instalaciones, sin individualizar las características propias de cada una de ellas.
La entidad recurrente, como acertadamente señala el Abogado del Estado, pretende que su IT sea, en sí misma, un estándar, sin compartir dato alguno con el resto de las instalaciones de su grupo, lo cual no supone acudir a valores medios o estándar de instalaciones similares sino individualizar los costes de cada una de las instalaciones, lo cual no se corresponde con el sistema retributivo diseñado, tal y como hemos tenido ocasión de analizar. El sistema de basa en instalaciones tipo establecidas en base a diferentes categorías que comparten unas características, las más relevantes, comunes, pero que no necesariamente abarca todas las singularidades propias de cada instalación.
El citado informe explica, …, las razones que llevaron a diferenciar las instalaciones del grupo c.1 por tecnologías sin utilizar este criterio para las del grupo c.2 en donde se tomó en consideración los diferentes tipos de combustibles, al margen también del año de puesta en funcionamiento. La parte, en definitiva, pretende cambiar el criterio clasificatorio utilizado por entender que de haberse utilizado también como factor de diferenciación la tecnología en las instalaciones del grupo c.2. al igual que se hizo en el grupo c.1 su instalación tendría una instalación tipo individual, lo que le permitiría tomar en consideración como inversiones y costes medios los suyos propios y no los resultantes de una media ponderada entre las instalaciones que conforman el grupo al que pertenece. Pero esta alegación no deja de ser un desiderátum (…)” (F.J.3).
“En efecto, esta Sala ha rechazado que la ubicación del licor negro dentro de la categoría de los subproductos de los procesos industriales agrícolas, ganaderos o forestales según la normativa comunitaria europea dictada en materia de tratamiento de residuos determine el marco regulatorio del régimen económico primado de aquellas centrales de producción de energía eléctrica de cogeneración que utilicen como combustible dicho subproducto, debido a los objetivos sustancialmente diferentes que persiguen unas y otras disposiciones, y al diferente margen de apreciación que tienen los Estados miembros para adoptar regulaciones específicas para tratar de conseguir dichos fines relacionados, respectivamente, con las políticas medioambientales y de salud pública y con las políticas energéticas.
Cabe referir, al respecto, que la base jurídica del argumento impugnatorio se sustenta en una supuesta discordancia entre la normativa comunitaria europea (que clasifica los licores negros entre las sustancias registradas como biomasa) y la legislación española reguladora del sector eléctrico (que no considera los licores negros como biomasa).
Cabe precisar que dicha tesis argumental no resulta convincente para demostrar que exista contradicción alguna entre la normativa española y la normativa comunitaria europea” (F.J.5).
Voto Particular:
“Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin que pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias.
Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación (…).
(…) Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio” (F.J.1).
“No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste … a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.
Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, ni siquiera para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir” (F.J.2).
“ (…) Pues bien, siendo tal la relevancia que la propia Administración atribuía a esa encomienda de asistencia técnica, sucede que la entidad Boston Consulting nunca llegó a emitir su informe, por resolución contractual del encargo. Y el informe de Roland Berger -que la Administración únicamente remitió a esta Sala después de ser requerida para ello en reiteradas ocasiones-, resulta ser de fecha 31 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses posteriores al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por lo que en ningún caso puede ser invocado ese documento como sustento o justificación técnica de la referida Orden.
Ciertamente, la ausencia de los informes ….. no constituye la omisión de un trámite preceptivo ni tiene por sí mismas relevancia invalidante. Pero pone de manifiesto que la Orden IET no cuenta que el sustento técnico que tales informes podían haberle proporcionado, sin que la Administración haya explicado por qué, … decidió luego dictar la Orden sin contar con ellos” (F.J.3).
Comentario de la Autora:
Un breve comentario para señalar que la Sentencia seleccionada no es sino la primera de otras Sentencias dictadas en el mes de marzo (SsTS 1 de marzo de 2018, ROJ 677; 6 de marzo de 2018, ROJ 772; 6 de marzo, ROJ 845), en las que el Tribunal Supremo desestima los recursos contencioso-administrativos que solicitaban la nulidad del Real Decreto y la Orden referida: para el TS las normas se ajustan a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sin incurrir en retroactividad prohibida. Y ello en contraposición con el voto particular que se reitera en las sentencias señaladas.
Y desde esta perspectiva, no podemos sino compartir el planteamiento del aludido voto particular, en el sentido de que la suficiencia del marco legal del que traen causa el Real Decreto y la Orden en cuestión no puede impedir un análisis diverso del desarrollo reglamentario.
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