Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de julio de 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3, Ponente: José María del Riego Valledor)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 2280/2020 – ECLI: ES:TS:2020:2280
Palabras clave: Residuos. Purines. Retribución. Instalaciones tipo. Derechos de emisión.
Resumen:
La Sala conoce del recurso planteado por una mercantil contra la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.
Con carácter previo, el Tribunal trae a colación los antecedentes de la Orden impugnada, deteniéndose en el nuevo marco jurídico y económico que para el sector purines de porcino llevó a cabo la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y sus desarrollos reglamentarios posteriores. Examina las Órdenes que establecieron los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines, así como sus impugnaciones y la incidencia en la práctica de la declaración de nulidades.
La impugnación se centra en la forma de valorar uno de los costes de explotación que cubre la retribución a la operación (Ro) de este tipo de instalaciones, en concreto, el coste de adquisición de derechos de emisión de CO2 no asignados de manera gratuita, cuya valoración, a juicio de la recurrente, no se ha efectuado conforme a los precios fijados de forma pública y transparente en el mercado existente para estos derechos. En su opinión, la Orden impugnada no ha tenido en cuenta los mejores datos disponibles sobre el coste real del CO2 para determinar la Ro sino que ha empleado estimaciones que se realizaron en 2014, apartándose de los valores de CO2 que se conocían en el momento de aprobarse la Orden. De esta manera, al considerar los costes de CO2 inferiores a los reales, no se han cubierto completamente los costes de explotación de las instalaciones tipo.
Al efecto, considera que la Orden impugnada infringe la metodología establecida en los artículos 14.7 de la Ley 24/2013 y 11 y siguientes del Real Decreto 413/2014, al no permitir que la retribución a la operación (Ro) cumpla la finalidad prevista en los preceptos citados de cubrir “la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción” de estas instalaciones tipo.
El Alto Tribunal se pronuncia en primer lugar sobre la metodología seguida por la Orden impugnada en la fijación del coste de los derechos de emisión de CO2. Para ello se adentra en el estudio de:
- El nuevo régimen retributivo específico establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013.
- La fórmula de cálculo de la retribución a la operación (Ro).
- Los costes de explotación considerados en el cálculo de la retribución a la operación.
- Los criterios legales para la revisión de los parámetros retributivos de las instalaciones.
- La metodología para la actualización de la retribución a la operación.
- La adecuación de la Orden impugnada a la metodología de las actualizaciones de la retribución a la operación desarrollada por la Orden IET/1345/2015.
En base a estos criterios, el Tribunal llega a la conclusión de que la Orden IET/1345/2015, al establecer la metodología de actualización de la retribución no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles -gas natural, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa-, y a los peajes de acceso. En lo que interesa a este recurso, no incluye la revisión del coste de los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben actualizarse semestralmente.
En definitiva, al inicio del período regulatorio, el coste de los derechos de emisión se llevó a cabo de acuerdo con los precios reales. Posteriormente no se modificaron ni revisaron por cuanto la metodología de actualización de la retribución no contempla la revisión de dicho coste inicial en un plano distinto a la revisión general de todos los parámetros retributivos al finalizar cada período regulatorio.
Dos son los Magistrados que han emitido un voto particular a esta sentencia. A tenor de lo dispuesto en el artículo 14.4 de la LSE consideran que no es únicamente el precio del combustible el valor que debe incluirse en la actualización de la retribución sino también el precio de adquisición de los derechos de emisión, que deberá actualizarse anualmente al tratarse de un coste de explotación. En definitiva, se deben actualizar todos los valores teniendo en cuenta la totalidad de los costes de explotación, sin distinción alguna.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En incidente de ejecución de las sentencias antes citadas, esta Sala ha dictado autos de fechas 8 de noviembre de 2017 (recurso 428/2014), 20 de noviembre de 2017 (recurso 508/2014), 29 de noviembre de 2017 (recurso 485/2014), 20 de diciembre de 2017 (recurso 429/2014) y 12 de enero de 2018 (recurso 504/2014), entre otros, en los que apreció que la Orden ETU/555/2017 no ejecutaba en su integridad las sentencias de esta Sala y anuló dicha Orden en lo que se refería a los puntos siguientes:
- El artículo 5, en cuanto reducía la vida útil regulatoria de las instalaciones a 15 años.
- La disposición transitoria única, en cuanto persigue utilizar, en perjuicio de los titulares de las instalaciones, el régimen de aplazamiento de pagos previsto en beneficio de estos últimos en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014, y
- El Anexo I, apartado 2, al establecer un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de las instalaciones diferente de cero y el Anexo III, cuando reconoce unas horas equivalentes de funcionamiento totalmente alejadas de la realidad de unas instalaciones que cesaron sus operaciones.
Con la finalidad de adecuar los parámetros de las instalaciones tipo correspondientes a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines a lo resuelto en los autos de este Tribunal, el Ministerio para la Transición Ecológica ha dictado la Orden TEC/1174/2018, impugnada en el presente recurso contencioso administrativo (…)”.
“(…) En el segundo motivo de impugnación, la parte recurrente expone que la metodología retributiva establecida en la LSE y RD 413/2014 exige que los valores sean fijados de acuerdo con los datos existentes en cada momento, imponiendo por ello a la Administración el establecimiento de una retribución que considere los costes en que realmente incurran las correspondientes instalaciones tipo, conforme a los mejores datos conocidos en cada momento, y como algunos de estos costes no pueden conocerse con exactitud ex ante, por ello se prevé la revisión periódica de los valores retributivos, revisión que debe hacerse nuevamente con los mejores datos existentes.
Entiende la parte recurrente que el criterio esencial y nuclear sobre el que se asienta el régimen retributivo de las instalaciones renovables, de cogestión y residuos es la garantía a sus titulares de la cobertura de los costes de inversión y explotación de tales instalaciones, para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y la obtención de una rentabilidad razonable durante la vida útil regulatoria a la inversión realizada (…)”.
“(…)El listado del Preámbulo de la Orden 1045/2014 de costes que se han considerado para calcular los costes de explotación de una instalación tipo incluye también, en el caso de las instalaciones de cogeneración y tratamiento de residuos, “el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita”, a que se refiere este recurso (…)”.
“(…) El listado del Preámbulo de la Orden 1045/2014 de costes que se han considerado para calcular los costes de explotación de una instalación tipo incluye también, en el caso de las instalaciones de cogeneración y tratamiento de residuos, “el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita”, a que se refiere este recurso (…)”
“(…) A los efectos que interesan a este recurso, la disposición adicional décima, apartados 1 y 2, de la LSE señala que para las actividades de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen retributivo específico, el primer periodo regulatorio se inició en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 (el 14 de julio de 2013) y finalizó el 31 de diciembre de 2019.
El régimen de modificación de los parámetros retributivos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos se sujeta, en el artículo 14.4 de la LSE, a los siguientes criterios (…)”
“(…) Se aprecia entonces con facilidad que la Orden IET/1345/2015, al establecer la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, conforme la encomienda efectuada por el artículo 20 del RD 413/2014, no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles a que se ha hecho referencia (gas natural, hidrocarburos líquidos distintos del gas natural y biomasa) y a los peajes de acceso, y en particular, en lo que interesa a este recurso, no incluye la revisión del coste de los derechos de emisión entre los costes de explotación que deben actualizarse semestralmente (…)”
“(…) Por tanto, el coste de los derechos de emisión se determinó, en el inicio del periodo regulatorio, de acuerdo con los precios reales, que es la forma que propugna la parte recurrente, y con posterioridad a dicha fijación no se modificó o revisó dicho precio para ajustarlo al alza de los precios de derechos de emisión que se produjo a partir de julio de 2017, porque la metodología de actualización de la retribución a la operación no contempla ninguna revisión de dicho coste inicial distinta a la revisión general de todos los parámetros retributivos al finalizar cada período regulatorio.
La precisa aplicación del citado régimen jurídico de actualización de la retribución a la operación explica que la orden impugnada no revisara el coste de los derechos de emisión y, sin embargo, procediera a la actualización del precio del combustible, lo que no es un ejemplo de incoherencia regulatoria como afirma la parte recurrente, pues a diferencia de lo que ocurre con los derechos de emisión del CO2, las revisiones o actualizaciones semestrales del combustible si vienen impuestas por las normas de la LSE, RD 413/2014 y Orden IET/1345/2015 a que hemos hecho referencia en esta sentencia.
Como conclusión a lo que se lleva dicho, la Sala considera que la orden impugnada no infringe la normativa que resulta de aplicación, ni incumple los términos de los fallos de las sentencias de esta Sala antes citadas, que anularon la Orden IET/1045/2014 en lo relativo a los valores y parámetros asignados a las instalaciones de tratamiento de purines, por lo que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo (…)”
Voto particular: “(…) De modo que tanto la interpretación literal como la teleológica del art. 14.4 inciso tercero de la LSE contienen, a nuestro juicio, una previsión de actualización, al menos anual, de los costes de explotación, sin distinción o especificación-, y no solo del coste del combustible. Y así se consideró también por la CNMC que en el informe que emitió en relación con la propuesta de Orden afirmó que “si bien el coste del CO2 no es estrictamente parte del coste de combustible, tiene una impacto directo en los costes de explotación de la cogeneración y es un concepto que, de nuevo, puede estar sujeto una volatilidad relevante que haría recomendable su inclusión en la metodología de actualización periódica del término retributivo a la operación”.
El artículo 20.3 del Real Decreto 413/2014, con una redacción idéntica a la contenida en el precepto legal, añade una llamada a un desarrollo reglamentario, estableciendo que dicha actualización se realizará “de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca”. Dicho desarrollo se llevó a cabo a través de la Orden IET/1345/2015, que, sin embargo, al regular la metodología de actualización de la retribución a la operación no contempla la revisión de costes de explotación distintos a los combustibles.
Es por ello que, consideramos que la Orden IET/1345/2015 incurre en una ilegalidad por omisión al no incluir en la metodología la actualización de las variaciones de otros costes de explotación como los derechos de emisión de CO2 (…)”
Comentario de la Autora:
Se reconoce en esta sentencia que el precio de adquisición de los derechos de emisión de CO2 representa un coste de explotación en las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines. A su vez, la retribución a la operación se calcula en orden a la diferencia existente entre los costes de explotación y los ingresos que obtienen la instalación tipo por su participación en el mercado. En este caso, la cuestión controvertida deviene de la interpretación del artículo 14.4 LSE y del artículo 20.3 del RD 413/2014 que lo desarrolla sobre la obligación normativa de actualizar al menos anualmente el coste de adquisición de los derechos de emisión. Mientras que el parecer mayoritario de la Sala considera que los parámetros retributivos deben revisarse en cada período regulatorio de seis años, los Magistrados que emiten voto particular consideran que debe aplicarse la excepción según la cual al menos anualmente deberán actualizarse los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible. Lo cual no significa que única y exclusivamente deba aplicarse la actualización al precio del combustible -que más bien identifica la tecnología a la que se aplicará la actualización- sino a cualesquiera otros costes de explotación.
En cierta medida tiene su lógica, al traducirse en una forma de recuperar aquellos costes de explotación y, sobre todo, teniendo en cuenta la volatilidad del coste del CO2.
Enlace web: Sentencia STS 2280/2020 del Tribunal Supremo, de 6 de julio de 2020
