Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2024 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, número de recurso: 556/2023, Ponente: Ángeles Huet de Sande)
Autora: Dra. Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo (acreditada como Catedrática) de la Universitat Rovira i Virgili; Coordinadora del Grupo de Investigación “Territorio, Ciudadanía y Sostenibilidad”, reconocido por la Generalitat de Catalunya como grupo de investigación consolidado (2021 SGR 00162); e Investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT) y del Institut Universitari de Recerca en Sostenibilitat, Canvi Climàtic i Transició Energètica (IU-RESCAT).
Fuente: STS 3779/2024 – ECLI:ES:TS:2024:3779
Palabras clave: Medio Marino. Espacio Marítimo. Plan de Ordenación de los Espacios Marítimos. Demarcaciones Marinas. Actividad Pesquera.
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Plataforma en Defensa de la Pesca y de los Ecosistemas Marinos contra el Real Decreto 150/2023, de 28 de febrero, por el que se aprueban los planes de ordenación del espacio marítimo de las cinco demarcaciones marinas españolas, con el fin de que se declare dicha disposición íntegramente nula y, subsidiariamente, que se declare la nulidad del bloque IV, sobre ordenación del espacio marítimo, y de la cartografía relativa a la Demarcación Noratlántica incluida en el Anexo. Intervienen como parte demandada la Administración General del Estado y la Asociación Empresarial Eólica.
La entidad recurrente fundamenta el recurso en diferentes argumentos: vulneración de los principios rectores económicos recogidos en el artículo 130 CE; vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa, por entender que el artículo 4.2 de la Ley 41/2010, de protección del medio marino no ofrece un anclaje suficiente al Real Decreto impugnado y, en consecuencia, carece de cobertura legal para establecer criterios de ordenación del espacio marítimo que restringen el ejercicio de la actividad pesquera y, en particular, aquellos que dan prioridad sobre el espacio marítimo al establecimiento de aerogeneradores de energía eólica, imponiendo restricciones o limitaciones de pesca; desigualdad de trato normativo en la Demarcación Marina Noratlántica en relación con otras Demarcaciones Marítimas, habida cuenta de que, como resultado del proceso de consulta pública en otras demarcaciones se eliminaron algunos polígonos de eólica marina para minimizar la interacción con la pesca, ignorándose por qué no sucedió lo mismo en la Demarcación Marina Noratlántica; vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, considerando que, de modo arbitrario, se omite en los Planes de ordenación del espacio marítimo la ordenación del espacio marítimo para la pesca, actividad que se excluye de la zonificación y a la que, por tanto, no se le aplica ninguno de los dos tipos de zonas que en los planes se establecen (zonas de uso prioritario y zonas de alto potencial), no se aplica el principio de precaución en el proceso de elaboración de los planes, la declaración ambiental estratégica no contiene ningún estudio de alternativas y se vulneran los principios de buena regulación; vulneración de la Directiva 2014/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, por la que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo, al incumplirse los objetivos de ordenación del espacio marítimo; y desviación de poder, al apreciarse un claro sesgo en beneficio del sector de la energía eólica y en detrimento de la pesca, ya que al no zonificar la pesca se ha colocado al sector pesquero en un segundo plano.
La Abogacía del Estado, por su parte, descarta la vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa y pone de relieve que ni las estrategias marinas ni los planes crean por sí solos derechos u obligaciones para los particulares o entidades; señala que la aprobación de zonas de alto potencial para la eólica marina en los Planes de Ordenación de los Espacios Marítimos no prejuzga el resultado de los necesarios procesos de aprobación y tramitación ambiental que debe seguir después cada proyecto concreto de eólica marina y que en el diseño definitivo de las zonas de alto potencial de eólica marina se ha procurado reducir al máximo la afección al sector pesquero, aun reconociéndose que dicha afección existirá y no se podrá eliminar totalmente; defiende que la configuración de las zonas de uso prioritario y las zonas de alto potencial no supone en absoluto una priorización de unas actividades (las que cuentan con zonificación) frente a otras (aquéllas para las que los planes no establecen dicha zonificación); descarta la vulneración del artículo 130 de la CE, así como la existencia de arbitrariedad o desviación de poder, y considera que la afirmación que subyace en la demanda sobre la priorización de la energía eólica sobre la pesa en los planes impugnados es puramente subjetiva y de oportunidad; entiende que no hay desigualdad en el trato normativo de la Demarcación Noratlántica; descarta que los planes ignoren los objetivos referidos a la pesca contemplados en la Directiva 2014/89; y considera que se respetan los principios de buena regulación. En una línea similar, la Asociación Empresarial Eólica destaca que los planes constituyen una garantía para todos, incluido el sector pesquero, que se añade a los procedimientos de autorización de los concretos proyectos y destaca también el elevado nivel de participación en su elaboración; descarta la vulneración del artículo 130 de la CE, ya que precisamente los planes le dan cumplimiento al incluir en la ordenación a todos los sectores que actúan en el medio marino y no exclusivamente la pesca; niega la vulneración del principio de jerarquía normativa y del principio de precaución; considera que la aprobación del Real Decreto no supone la incorporación de limitaciones ni otro tipo de restricciones que puedan afectar a la actividad pesquera ni al sector pesquero y que los cauces determinados para dirimir si las afecciones que generen dichos proyectos restringen o no la pesca es a través de los futuros procedimientos de evaluación ambiental de los mismos; y descarta la alegación de desigualdad en el tratamiento de la Demarcación Noratlántica, en relación con el resto de las demarcaciones.
El Tribunal desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Plataforma en Defensa de la Pesca y de los Ecosistemas Marinos contra el Real Decreto 150/2023, de 28 de febrero, por el que se aprueban los planes de ordenación del espacio marítimo de las cinco demarcaciones españolas e impone las costas a la parte actora, al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que pudieran excluirlas, fijándolas en un máximo de 4.000 euros ¾más IVA¾.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) La conexión o vinculación material entre ambas directivas -también destacada por el Consejo de Estado(dictamen n.º 167/2017)- resulta de los propios considerandos 2 y 3 de la Directiva de 2014 en los que se pone de relieve que ambas se integran en la Política Marítima Integrada de la Unión Europea (PMI) cuyo pilar medioambiental lo constituye la Directiva de 2008. El objetivo de esa PMI es respaldar el desarrollo sostenible de los mares y desarrollar un procedimiento de adopción de decisiones coordinado, coherente y transparente en relación con las políticas sectoriales de la Unión que afectan a los océanos, alcanzando el buen estado ambiental al que se refiere la Directiva de 2008; añadiendo que, de acuerdo con esa PMI, la ordenación del espacio marítimo, a la que se refiere la Directiva de 2014, es el “instrumento estratégico transversal” de aquella PMI que permite aplicar aquel planteamiento coordinado, adoptando un enfoque ecosistémico que contribuirá a fomentar el desarrollo y crecimiento sostenible de las economías marinas y el aprovechamiento sostenible de sus recursos.
Así pues, esta Directiva de 2014 establece un marco para la ordenación del espacio marítimo como “instrumento estratégico transversal” de la Política Marítima Integrada de la Unión Europea, de la que la Directiva de 2008 constituye su pilar ambiental, “con vistas a fomentar el crecimiento sostenible de las economías marítimas, el desarrollo sostenible de los espacios marinos y el aprovechamiento sostenible de los recursos marinos” (art. 1.1 de la Directiva de 2014) (…)
(…) también hemos reflejado, la Ley 41/2010, habilita al Gobierno a aprobar directrices comunes a todas las estrategias marinas para garantizar la coherencia de sus objetivos en diversos aspectos, entre los que se encuentra, “la ordenación de las actividades que se llevan a cabo o pueden afectar al medio marino” ( art. 4.2.f de la citada ley).
Pues bien, como directriz común a todas las estrategias marinas, al amparo del citado precepto, se dicta el Real Decreto 363/2017, de 8 de abril, por el que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo, que es la norma que contiene la regulación de los planes de ordenación del espacio marítimo que obliga a elaborarla Directiva de 2014, de la que este Real Decreto 363/2017, es transposición. No siendo la planificación del medio marino materia constitucionalmente reservada a la ley, se ha llevado a cabo la transposición de esta directiva mediante real decreto.
De esta forma, partiendo de esta comprensión conjunta de ambas directivas de 2008 y 2014, el ordenamiento interno ha configurado este Real Decreto 363/2017, como un reglamento anclado en la Ley 41/2010 -que, a su vez, es transposición de la Directiva de 2008- y, a la vez, como transposición de la Directiva de 2014.
Las estrategias marinas son, en definitiva, un conjunto de actuaciones que configuran el andamiaje previo en el que se engarzan los planes de ordenación del espacio marítimo. De esta forma, queda integrada la perspectiva medioambiental -el buen estado ambiental del medio marino- en toda la ordenación del espacio marítimo ,impregnando así este objetivo último de las estrategias marinas el desarrollo sostenible de las actividades que en dicho espacio vayan a realizarse y su coexistencia, asimismo sostenible, en su ordenación por los planes.
Resulta relevante tratar de analizar la articulación entre las estrategias marinas y los planes de ordenación del espacio marino, puesto que nos encontramos ante instrumentos de planificación que se insertan en el entramado normativo de una manera novedosa, dando lugar a una arquitectura normativa que pudiéramos calificar de heterodoxa que escapa de las categorías tradicionales. La doctrina científica se ha preocupado también por analizar estos problemas de articulación, poniendo de manifiesto que las estrategias marinas no son parte de los planes de ordenación del espacio marino, sino una pieza autónoma de ordenación, previa al plan y que lo vincula en cuanto a los objetivos ambientales. Su ámbito espacial es el mismo, pero su objeto y contenido difieren. Las estrategias marinas no son parte de los planes, sino un prius que los condiciona desde la óptica de la protección ambiental del medio marino (…)
Con estos planes se trata, en definitiva -como reza el preámbulo del Real Decreto 363/2017-, de “promover el desarrollo sostenible e identificar la utilización del espacio marítimo para diferentes usos del mar, así como gestionar los usos del espacio y los conflictos que puedan surgir en las zonas marinas”, contribuyendo así “a la gestión eficaz de las actividades marítimas y al aprovechamiento sostenible de los recursos costeros y marinos, asegurando que se mantenga el buen estado ambiental del medio marino, y creando un marco que permita una toma de decisiones coherente, transparente, sostenible y basada en pruebas”.
En suma, constituyen una herramienta para ordenar y facilitar el uso múltiple del espacio marítimo y potenciar su desarrollo sostenible, a la vez que se preservan los ecosistemas marinos y costeros” (FJ 4º).
“Los planes de ordenación del espacio marítimo, al igual que las estrategias marinas de las que forman parte, no crean por sí solos derechos u obligaciones para los particulares o entidades, pero tienen carácter vinculante para las administraciones públicas que, por tanto, deberán tener en cuenta sus previsiones en sus políticas sectoriales. Los planes ni modifican ni derogan la regulación sectorial correspondiente, ni tampoco la ambiental, pero la toma de decisiones sectoriales que afecten al medio marino estará condicionada por sus previsiones.
Se trata de una técnica de planificación que no se asemeja a la de ordenación del territorio. La zonificación que en ellos se lleva a cabo no vincula de manera inmediata a los particulares, de forma que prohíba directamente algunas actividades o usos distintos de aquéllos a los que el plan ha vinculado la zona. Se limita establecer unas zonas con unos usos prioritarios y otras con unos usos de alto potencial que, respetando las restricciones de usos preexistentes derivadas de la normativa sectorial y ambiental, no son per se excluyentes de otros usos, fijando en ellas unos criterios de articulación de los posibles solapamientos con otros usos distintos, bajo un principio general de coexistencia sostenible, criterios que deberán ser tomados en consideración al tomar las decisiones sectoriales. De esta forma, a la hora de autorizar un determinado uso o actividad, conforme a su regulación sectorial y ambiental, deberán tomarse en consideración las previsiones, criterios y directrices del plan y, en sentido inverso, la contemplación de un uso o actividad en una zona designada en el plan no exime del cumplimiento de los requisitos que deriven de su legislación sectorial y ambiental.
Se configuran así los planes, al menos en esta primera versión, como un marco genérico que ofrece a las administraciones públicas un conjunto de criterios y directrices que contribuyen a racionalizar y a proporcionar coherencia y una perspectiva integral en el proceso de toma de decisiones sectoriales relacionadas con el medio marino.
Uno de los instrumentos que permite articular esta integración de los criterios y directrices de los planes en las decisiones sectoriales es el informe de compatibilidad con la estrategia marina de la demarcación, de la que “forman parte” los planes (art. 1.4 del Real Decreto 150/2023), previsto en el art. 3.3 de la Ley 41/2010y en el Real Decreto 79/2019” (FJ 5º).
“(…) No siendo la planificación del medio marino materia constitucionalmente reservada a la ley, no cabe objetar, desde esta perspectiva, la transposición de esta Directiva de 2014 mediante un reglamento, el Real Decreto363/2017 -que no ha sido objeto de impugnación-, que se encuentra anclado en la Ley 41/2010, que, a su vez, es transposición de la Directiva de 2008.
Y por último, pese a las afirmaciones en sentido contrario contenidas en la demanda, los planes impugnados no imponen, por sí solos, limitaciones al ejercicio de actividades por los particulares. Así lo dice expresamente el art. 1.3 del Real Decreto 150/2023” (FJ 6º).
“(…) los reproches que se contienen en la demanda en relación con la ordenación de la actividad pesquera y de la energía eólica marina, actividad, esta última, que se considera indebidamente favorecida en detrimento de la primera hasta el punto de incurrir los planes impugnados en las tachas de arbitrariedad y desviación de poder -llegando, incluso, a afirmarse que la actividad pesquera puede llegar a desaparecer por mor de esta regulación-, no pueden ser compartidos (…)
Ni la Directiva de 2014, ni la Ley 41/2010, ni el Real Decreto 363/2017, que transpone aquella directiva, contienen una obligación imperativa de zonificar todas y cada una de las diversas actividades y usos que pueden desarrollarse en el medio marino y que son susceptibles de ordenación.
Ya hemos explicado que la Directiva de 2014, deja libertad a los Estados miembros para definir y determinar el formato y el contenido de sus planes (art. 4.3 de la Directiva de 2014 y considerando 11), previendo el establecimiento de una “ordenación del espacio marítimo que dé lugar a planes” con objeto de promover la “coexistencia sostenible” de los diversos usos y “si procede, la adecuada distribución del espacio marítimo entre los usos pertinentes” (considerando 8). Asimismo, el art. 5, tras señalar que, a través de los planes de ordenación del espacio marítimo, los Estados procurarán contribuir al desarrollo sostenible, entre otros, delos sectores energéticos en el mar, del transporte marítimo y de los sectores de la pesca y de la acuicultura, y a la conservación, protección y mejora del medio ambiente, advierte que los Estados tienen potestad para “determinar el modo en que los diferentes objetivos se plasmen y ponderen en su plan o planes de ordenación marítima”. Y el art. 8, al referirse al contenido de los planes, se refiere, asimismo, a “las actividades, usos e intereses” que “podrán incluirse” en ellos.
En esta misma línea -y como ya hemos explicado-, el Real Decreto 363/2017, que transpone dicha directiva, en su art. 10, realiza una enumeración no exhaustiva ni imperativa de las actividades y usos a ordenar o de las zonas a establecer.
Por tanto, las normas reguladoras de estos planes no imponen que todas y cada una de las actividades y usos que en ellos se ordenan deban ser zonificados. El planificador goza de un amplio margen de discrecionalidad a este respecto, siempre que se respeten los objetivos y la razón de ser última de la ordenación que, en palabras del preámbulo del Real Decreto 363/2017, no es sino “[contribuir] a la gestión eficaz de las actividades marítimas y al aprovechamiento sostenible de los recursos costeros y marinos, asegurando que se mantenga el buen estado ambiental del medio marino, y creando un marco que permita una toma de decisiones coherente, transparente, sostenible y basada en pruebas”, en la que, con un enfoque ecosistémico, se promueva el desarrollo sostenible de los diversos sectores marítimos, entre los que se encuentran la pesca, la acuicultura, el turismo, el patrimonio histórico, el transporte marítimo o los aprovechamientos e instalaciones energéticas, entre otros ( art. 5 de dicho real decreto).
Como se desprende de los apartados de la Memoria y de los propios planes que hemos extractado, las decisiones adoptadas en relación con la actividad pesquera y la eólica marina parten de un complejo proceso de consulta y negociación entre los distintos sectores afectados, con intereses contrapuestos, y han sido tomadas razonadamente, teniendo a la vista las necesidades de todos y cada uno de los sectores afectados, sobre la base de una copiosa información técnica y científica, accesible al público, proporcionada, entre otros, por el Instituto Español de Oceanografía, el CEPYC-CEDEX y por las propias administraciones públicas territoriales y sectoriales concernidas, que no ha sido en ningún momento fundadamente rebatida por la actora con la correspondiente pericial técnica, limitándose a expresar su mera discrepancia subjetiva. No otra cosa cabe decir de sus consideraciones discrepantes sobre aspectos, tales como, la selección de la ubicación de las zonas de alto potencial eólico, las modificaciones llevadas a cabo en la ubicación y extensión de estas zonas en las diversas demarcaciones tras los trámites de consulta, de la alegada vulneración del principio de precaución, de las imprecisas alegaciones sobre cargas para el sector pesquero derivadas de la ordenación, o de las afirmaciones que sostienen la vulneración del principio de proporcionalidad por entender que la planificación aprobada no garantiza la sostenibilidad de la pesca en el mar; consideraciones todas ellas carentes de más apoyo técnico que el de la propia valoración subjetiva de la recurrente (…)
La planificación impugnada ha tenido, por tanto, en cuenta, como se explica en el preámbulo de la disposición recurrida, la interrelación existente entre el necesario despliegue de la energía eólica marina que deriva, entre otra normativa europea, del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y, en particular, de la reformaC7.R4, atinente al marco para la innovación y desarrollo tecnológico de las energías renovables, y de las medidas identificadas en la Hoja de Ruta de la energía eólica marina, intentando conciliar este necesario despliegue con la diversidad de objetivos que derivan del PNIEC y del Plan de Acción para la Implementación de la Agenda 2030: hacia una Estrategia Española de Desarrollo Sostenible (ODS14, vida submarina; ODS2,hambre cero; ODS6, agua limpia y saneamiento; ODS7 energía asequible y no contaminante; ODS9, industria, innovación e infraestructura; y ODS13, acción por el clima), objetivos entre los que, sin duda, también se encuentra incluido el sector pesquero, procurando la coexistencia sostenible de todas estas actividades y objetivos, introduciendo racionalidad y coherencia en su articulación respectiva.
En esta armonización, ciertamente compleja, de todos estos objetivos a tener en cuenta en la ordenación, no puede sostenerse que el planificador, en el ejercicio de su discrecionalidad, al seleccionar unas zonas en las que ubicar preferentemente las instalaciones de energía eólica marina -y evitar así su dispersión desordenada por todo el medio marino de soberanía española-, haya olvidado la presencia de la actividad pesquera ni su interacción con la eólica. Los planes recurridos, como en ellos se refleja, han tomado en consideración en sus decisiones de ordenación una copiosa información atinente a la actividad pesquera, y obligan además-y lo hacen de forma recurrente- a tener en cuenta en todo momento la actividad pesquera desarrollada en las zonas seleccionadas para la energía eólica, interacción o solape que deberá resolverse al tiempo dela autorización de los correspondientes proyectos, conforme a su legislación sectorial y ambiental, en la que deberán necesariamente tomarse en consideración los criterios horizontales que ya antes detallamos, mencionados en el bloque IV, apartado 2.1 (…)
Ciertamente, la articulación entre todas las actividades heterogéneas susceptibles de desarrollarse en el medio marino y, entre ellas, la particular ordenación de las actividades pesquera y eólica marina, pudo haberse realizado por el planificador de otra forma, y cabe, asimismo, discrepar de la decisión de ordenación adoptada, pero eso no la convierte en arbitraria, irracional, incoherente o incursa en desviación de poder, máxime cuando estas alegaciones no se han fundado en ningún soporte técnico del que pueda desprenderse el apartamiento arbitrario de la realidad o la manifiesta desviación de los fines de la ordenación que tales reproches conllevan” (FJ 7º)
Comentario de la autora:
En esta Sentencia, el Tribunal Supremo avala el Real Decreto 150/2023, de 28 de febrero, por el que se aprueban los planes de ordenación del espacio marítimo de las cinco demarcaciones marinas españolas, al no apreciar vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa, ni del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; considerar que no se ha producido la vulneración de la Directiva 2014/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, por la que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo; y descartar la desviación de poder.
Se pone fin, así, con esta Sentencia, a un conflicto planteado, a raíz de la aprobación de esta norma, con el sector pesquero, que ofrecía una gran resistencia en relación con la energía eólica marina, por considerar que el Real Decreto impugnado priorizaba la implantación de esta forma de energía en detrimento del sector pesquero y que los planes se habían elaborado ignorando la existencia de zonas de pesca preexistentes y sin considerar el impacto socioeconómico y ambiental que conlleva la instalación de aerogeneradores flotantes en las zonas de pesca y los ecosistemas marinos. De hecho, el recurso del que conoce el Tribunal Supremo lo plantea la Plataforma en Defensa de la Pesca y de los Ecosistemas Marinos. Sin embargo, el Tribunal Supremo desestima los argumentos por ella defendidos y concluye que “no puede sostenerse que el planificador, en el ejercicio de su discrecionalidad, al seleccionar unas zonas en las que ubicar preferentemente las instalaciones de energía eólica marina ¾y evitar así su dispersión desordenada por todo el medio marino de soberanía española¾, haya olvidado la presencia de la actividad pesquera ni su interacción con la eólica” (FJ 7º). Es más, los planes de ordenación del espacio marítimo recurridos “han tomado en consideración en sus decisiones de ordenación una copiosa información atinente a la actividad pesquera, y obligan además ¾y lo hacen de forma recurrente¾ a tener en cuenta en todo momento la actividad pesquera desarrollada en las zonas seleccionadas para la energía eólica, interacción o solape que deberá resolverse al tiempo de la autorización de los correspondientes proyectos, conforme a su legislación sectorial y ambiental” (FJ 7º).
Enlace web: Sentencia STS 3779/2024 del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2024
