Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, Ponente: Manuel Martín Timón)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora Lectora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 5184/2014 – ECLI:ES:TS:2014:5184
Temas Clave: Ordenanza reguladora de la tasa por el aprovechamiento especial de dominio público local; transporte de energía eléctrica
Resumen:
Esta sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante REE) la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la sentencia desestimatoria de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de junio de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 417/2011 , respecto de la Ordenanza del Ayuntamiento de MASQUEFA (Barcelona), reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresa transportista de energía eléctrica, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 30 de diciembre de 2010.
El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de REE se articula con la formulación de seis motivos, todos ellos por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: infracción de los artículos 4.1 y 3 , 11.2 , 16.2 y 35.5 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y el artículo 6 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo; infracción del inciso final del apartado 7 del artículo 11 y la letra a) del apartado 2 del artículo 23, de la Directiva 2003/54/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , por la que se derogada la Directiva 96/92/CE (Directiva 2003) y el inciso final del apartado 7 del articulo 15 y a letra a) del apartado 6 del artículo 36 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes en el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (Directiva 2009); infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 26 de la Ley de Haciendas Locales , en cuanto a la regulación del elemento temporal de la tasa; infracción de los artículos 14 , 31.1 y 3 y 131.1 y 2 de la Constitución , así como los artículos 3.1 y 8 de la Ley General Tributaria , por la ordenación de la tasa “intuitu personae”; infracción de los artículos 24.1.a ) y 25 de la Ley de Haciendas Locales , por considerar contraria al ordenamiento jurídico la regulación de los elementos cuantitativos de la tasa; infracción de los artículos 9.3 , 31.1 de la Constitución y 3.1 y 2 de la Ley General Tributaria.
El Tribunal Supremo desestima todos los motivos salvo el quinto que es estimado y que conlleva la anulación del artículo 4 de la Ordenanza impugnada.
Destacamos los siguientes extractos:
“En lo que se refiere a los condicionamientos que pudieran derivarse del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, vaya por delante que, según subraya la sentencia impugnada, a diferencia de lo que ocurre en otros sectores armonizados, como el de las telecomunicaciones, en el ámbito del transporte de la energía eléctrica la ordenación comunitaria no contiene disposiciones que acoten directamente la potestad tributaria de los Estados miembros, debiendo subrayarse que allí donde el legislador de la Unión ha decidido limitarla contempla la posibilidad de imponer tasas como la aquí cuestionada [véase el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización) -DOUE serie L, núm. 108, p. 21- y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos C-55/11 , C-57/11 y C-58/11)]. (…)
Siendo tales las previsiones europeas, la compañía recurrente no justifica por qué la tasa, aún impuesta en unos municipios y en otros no, debido a su carácter potestativo, y pudiendo ser cuantificada de manera individualizada y diferente por cada ente local, siendo susceptible de continuas alteraciones, resulta incompatible con ellas. Nada hay en el litigio que apoye la tesis de la recurrente, máxime si se tiene en cuenta que la normativa comunitaria no exige una previa determinación de las tarifas de transporte y de distribución; tampoco el establecimiento de una fórmula en la que intervengan un conjunto de parámetros que conduzcan al cálculo concreto y directo de las mismas, sólo demanda la fijación por la autoridad nacional reguladora de una metodología suficiente para que los operadores puedan prever aproximadamente su montante (apartado 39 de la sentencia Comisión/Suecia).
En conclusión, en el ámbito en el que ahora nos movemos, no existe armonización comunitaria que impida el establecimiento de una tasa como la controvertida, limitándose la normativa compartida a exigir esa previsibilidad, mediante un sistema de cálculo objetivo, transparente, no discriminatorio y que refleje los costes. Desde la perspectiva examinada, ninguna duda alberga esta Sala sobre la adecuación de la tasa controvertida al derecho de la Unión, resultando innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial que se nos sugiere.
Ya hemos dicho que la repetida tasa no grava directamente la actividad de transporte de energía eléctrica, pero se ha de reconocer, no obstante, que su exacción reducirá indudablemente el margen de beneficio de REE, por lo que cabría tener en cuenta la carga que comporta a la hora de determinar la retribución a percibir por la misma, considerándola como un “coste” de esa actividad. Aun así, eso es, incluso admitiendo la necesidad de que la tasa controvertida debiera ser tomada en consideración para fijar la retribución del transporte de energía eléctrica, las dificultades susceptibles de derivarse de esa tarea no determinan la ilegalidad de la ordenanza fiscal que la regula, ni por tal causa se vulneran, como acabamos de indicar, los artículos 11.7 de la Directiva de 2003 y 15.7 de la Directiva de 2009, en cuanto demandan que las condiciones, incluidas las normas y las tarifas, aplicables por los gestores de red de transportes para la prestación de los servicios propios de tal actividad se fijen según una metodología que refleje los costes.
Y por el mismo orden de razones, tampoco contraviene los dictados de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1977. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 168/2004 (recurso de inconstitucionalidad 2726/1997 ), ha declarado la compatibilidad con el régimen de planificación y diversificación energética establecido en la mencionada ley de determinadas disposiciones tributarias contenidas en la Ley del Parlamento de Cataluña 4/1997, de 20 de mayo, de Protección Civil de Cataluña (BOE de 1 de julio), que gravan elementos patrimoniales afectos a actividades de riesgo, y lo ha hecho con razonamientos (véase su FJ 11o) que apuntalan también la legalidad de la tasa analizada.
Es indudable que el carácter planificado del transporte de energía eléctrica y la condición de regulado de su régimen retributivo no serán fáciles de compatibilizar con las peculiares características de una tasa como la combatida -que puede llegar a afectar a más de ocho mil municipios, siendo su establecimiento, como ya hemos apuntado, potestativo para los mismos; pudiendo variar el régimen de cuantificación de uno a otro, y estando sujeto su establecimiento y regulación a constantes alteraciones, que deben ser publicadas todas ellas en el boletín oficial correspondiente, debiendo manejarse en tal tesitura unos cincuenta periódicos oficiales-, pero en tanto no se demuestre imposible, de las dificultades de compatibilización no derivan las vulneraciones de la legislación estatal -ni europea, como se ha visto- denunciadas por REE. (…)
En realidad, el debate que suscita REE resulta artificial. Por un lado porque, como ya hemos apuntado, no resulta cuestionable que los municipios pueden, en el legítimo ejercicio de sus potestades, establecer una exacción como la que nos ocupa. Por otro, porque dentro de la ordenación del sector eléctrico la actividad regulada del transporte de energía impone la necesidad de diseñar mecanismos que permitan recuperar los costes de la actividad y asegurar una razonable rentabilidad a los operadores, siendo el propio legislador estatal ( artículo 17.3 de la Ley 54/1997, Tarifas eléctricas) el que, en previsión de que las exacciones de las Comunidades Autónomas y de los entes locales pudieran incidir en el régimen económico planificado, permitió introducir un suplemento territorial, que en todo caso debería limitarse a compensar el coste provocado por esas exacciones, previsión esta última que fue modificada mediante la Ley 17/2007, de 4 de julio (BOE de 5 de julio), resultando incorporado el suplemento territorial tanto a los «Peajes de acceso a las redes» ( artículo 17.4 de la Ley 54/1997 ) como a las «Tarifas del último recurso ( artículo 18.5 de la Ley 54/1997 ).” (F.J.2).
“la Sala anticipa su criterio de estimar el motivo quinto por las razones que exponemos a continuación:
En primer lugar, hay que reconocer que el informe técnico-económico realizado no justifica que la cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, pueda servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal, suponiendo que los bienes afectados fuesen de propiedad privada.
En segundo lugar, esta Sala, en la Sentencia de 15 de Octubre de 2012, cas. 1085/2010 , entre otras, ya puso de manifiesto, en relación con la tasa municipal por el aprovechamiento del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, que no era conforme a derecho que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por la llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, además utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto el parámetro utilizado podía conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada municipio. Ciertamente el artículo 24.1.c) del TRLHL, autoriza e impone que la tasa se fije en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas; pero claro está, cuando estamos en el supuesto del arto 24.1.a) dicho parámetro sólo y exclusivamente servirá si a través del mismo puede determinarse “el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fueran de dominio público”.
En el caso que nos ocupa se trata de una actividad regulada, en el que las tarifas o precios se fijan administrativamente, mediante un sistema ciertamente complejo en el que se concitan numerosos parámetros que no sólo tienen en cuenta los costes correspondientes por la estricta actividad de transporte de la energía, sino que se incluyen parámetros tales como amortizaciones, inversiones… (a la vista está, el Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero y posteriores), sin que de la mera cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, sin al menos una justificación adecuada que debiera constar en el informe técnico-económico, sobre la base de la metodología establecida reglamentariamente, pueda servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal proyectado en cada municipio en concreto; puesto que si bien es cierto que la dificultad es extremada en la cuantificación de la tasa, en tanto se está exigiendo por el legislador que se concrete un valor de mercado de una utilidad que no tiene mercado, aunque con referencia al mercado existente respecto de los mismos bienes que no sean de dominio público, lo que indirectamente hace factible una discrecionalidad amplísima en la elección del método o modelo a seguir, al menos si ha de exigirse que los elementos, datos y criterios utilizados sean objetivos y adecuados y de los mismos puedan derivarse razonablemente que el fijado sea “el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público”, pues siendo discrecional la elección del método de determinación dado que el valor de mercado de la utilidad es un concepto jurídico indeterminado, sólo puede ser uno, que ha de ser el resultado derivado de dichos elementos, datos y criterios utilizados, lo que exige que estos sean adecuados a dicho fin, y le corresponde al municipio, normalmente a través del informe técnico- jurídico acreditar dicha idoneidad y suficiencia. Lo que no es el caso, pues ante las especiales condiciones reglamentarias establecidas para fijar los ingresos totales de REE, este dato, sin más, sin referencia alguna a la metodología prevista, no contiene el grado de objetividad e idoneidad adecuado al efecto. (…)
Es indudable que existe discordancia, entre el parámetro definido en la Ordenanza fiscal como base imponible, “Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión”, y el importe establecido para el mismo en el ejercicio 2011, 36.320 #, porque la mera lectura del informe técnico-económico, pone de manifiesto que esa cuantía resulta de redondear a la baja y simplificar el valor obtenido como “Ingresos unitarios longitudinales”, que son el cociente de dividir “el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español”, utilizando datos relativos al ejercicio 2008. (…)
El informe técnico-económico sostiene ese porcentaje en dos argumentos esenciales: el primero es que “[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones […] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. […] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones», y el segundo es que «[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y “distribuye” por todos los Municipios de España. Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE”. Por ello, y como también antes quedó reseñado, se señala que “[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de […] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio […]”.
Esta justificación no tiene en cuenta que en el artículo 24.1.c) del TRLHL, se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes, cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Y desde luego, el impacto ambiental y potencial riesgo serviría, en todo caso, para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal, incentivando determinadas conductas y desincentivando otras (SSTC 289/2000 , 168/2004 ó 179/2006 ), pero no el establecimiento de la tasa. ” (F.J.5).
Comentario de la autora:
Nos encontramos ante una sentencia más relacionada con el ámbito del derecho local y fiscal pero nos ha llamado la atención y hemos considerado oportuno comentarla ya que, en primer lugar, encontramos en la jurisprudencia de este mes de diciembre numerosas sentencias con un objeto igual o similar al planteado en esta sentencia; en segundo lugar, se trata de una tasa relacionada con el transporte de la energía eléctrica, el cual también se entiende como un sector ambiental; y, finalmente, se refiere al impacto ambiental en relación con la tributación.
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