Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2019 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso)
Autora: Dra. Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 1159/2019- ECLI: ES: TS: 2019:1159
Temas Clave: Planificación hidrológica; caudal mínimo; caudal ecológico; objetivos ambientales
Resumen:
La presente Sentencia el recurso contencioso-administrativo núm. 4400/2016 planteada por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, contra el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, e indirectamente también contra el Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura, siendo partes recurridas la Unidad Sindical de Usuarios del Júcar; la Generalitat Valenciana; y la Administración General del Estado.
El recurso se plantea, así, sobre la base de un motivo de carácter general, y la impugnación concreta de cada uno de los planes aprobados por cuestiones diversas. Así, en relación con el motivo general señalado, se cuestiona la competencia del Gobierno para dictar el Real Decreto, por excederse de las previsiones del art. 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en cuanto que la norma se aprueba por el Gobierno en funciones. El Tribunal, recuperando lo dicho en Sentencias anteriores, desestima el recurso, al considerar que la aprobación de la norma se mueve en el ámbito del “despacho de los asuntos cotidianos”, por lo que debe entenderse conforme a la norma; además, el Tribunal señala que existía todo un calendario para la aprobación de los Planes (F.J.2).
Respecto del Plan aprobado para la Demarcación del Tajo, se presentan once submotivos de impugnación, señalándose, en primer lugar, el incumplimiento de la legislación en cuanto a la determinación de los caudales ecológicos: El Tribunal considera que debe producirse el equilibrio entre las necesidades de agua y la consideración de los regímenes concesionales así como la necesidad de velar por el mantenimiento del caudal ecológico. Sobre esta afirmación, el Tribunal procede al análisis del contenido del Plan (F.J.3), reconociendo el incumplimiento señalado, puesto que el Plan sólo fija el porcentaje de caudal mínimo ecológico, y, además, sólo lo hace en relación con 16 de las 309 masas de tipo río, (un 5% del total de las masas de agua), a las que denomina estratégicas. Junto a ello, el Tribunal constata que el Plan reproduce las previsiones del Plan anterior cuyo horizonte temporal era 2009-2015. A mayor abundamiento, el Tribunal llama la atención sobre el Informe del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2015 en relación con la tramitación del Real Decreto impugnado, puesto que se alude a la “situación preocupante” en las cuencas del Tajo y del Ebro respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva Marco de Aguas (en adelante DMA), en cuanto a la determinación de los caudales ecológicos para todas las masas de aguas de las cuencas intercomunitarias.
En segundo lugar, el Tribunal analiza, así, de forma minuciosa la previsión del Plan contenida en el art. 9.3 de la Normativa del mismo, en la medida en que se sustituye el régimen de caudales ecológicos mínimos por “los caudales mínimos circulantes” en Aranjuez, Toledo y Talavera de la Reina. En este caso, el Tribunal pone el acento en la consideración de los caudales ecológicos como una herramienta al servicio de la consecución de un buen estado o potencial estado de las aguas, de forma que, de no preverse en el plan actual, deberán tenerse en cuenta en el momento de revisión de la planificación, sea a través del procedimiento del art. 89.1 del Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, sea en las siguientes revisiones del Plan de acuerdo con la Directiva Marco de Aguas.
Por efecto de todo lo anterior, el Tribunal estima la pretensión de nulidad de los art. 9.1,3, 5, 6, y 7, en relación con los apéndices 4.1, 4.2 y 4.3 de la normativa del Plan Hidrológico del Tajo, y el art. 10.2 en el inciso “no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan”, en cuanto supone el incumplimiento de la obligación de la Administración de establecer en el Plan hidrológico del Tajo un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021)”. Sin embargo, no estima las pretensiones recogidas en los apartados 2º a 5º del suplicio de la demanda, en el entendido que la declaración de incumplimiento de la obligación de fijación de caudales ecológicos se debe verificar en todas las fases de la planificación, incluida la revisión de los sucesivos ciclos, y, en tal sentido, la opción por dichos caudales u otros excede del ámbito de control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Por otro lado, en relación con la impugnación indirecta del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre (submotivo cuarto), la Sentencia acoge el planteamiento de la sentencia de 11 de marzo de 2019, recurso 4351/2016 (ROJ 935/2019). En tal sentido, se cuestiona la validez del art. 11.1 de la Normativa del Plan, por establecer la subordinación de los concesionarios de la cuenca del Tajo a los desembalses de referencia del artículo 4 del Real Decreto 773/2014 que regula el trasvase Tajo-Segura, incumpliendo el principio de la prioridad de la cuenca cedente, con infracción del art. 1.1 de la Ley 21/1971 , D.A. 9ª de la Ley 52/1980 , art. 12.2 y D.A. 3ª de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional, que establecen el principio de prioridad y garantía de las demandas actuales y futuras de todos los usos y aprovechamientos de la cuenca cedente sobre cualquier previsión de transferencias, sin que pueda verse limitado el desarrollo de dicha cuenca por las mismas (F.J.3). El Tribunal, asumiendo el planteamiento de la Sentencia de referencia, no comparte el de la parte recurrente, en la idea de que debe atenderse a los objetivos que se persiguen con el aumento de los caudales ecológicos, garantizándose su circulación. En tal sentido, el Tribunal considera que no es posible cuestionar la legalidad del art. 4 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, en cuanto al establecimiento de caudales mínimos adicionales por razones ambientales.
Por su parte, el Tribunal no entra en el submotivo 5º, por encontrarse ya recogido en los razonamientos anteriores, y se remite a la Sentencia de 11 de marzo de 2019, rec. 4351/2016, (ROJ 4351/2019) en lo relativo a los submotivos 6º y 7º, que quedan igualmente desestimados.
En cuanto a los fundamentos 8º a 10º, el Tribunal acoge el planteamiento de las Sentencias dictadas el 14 de marzo de 2019, rec. 4430 y 4482 (respectivamente, ROJ 854 y 855), destacando la invalidez del Plan, en primer lugar, en lo relativo a la fijación de los objetivos ambientales, de acuerdo con el art. 92 Texto Refundido de la Ley de Aguas, puesto que no es posible que un Plan excepcione para ciertas masas de aguas el cumplimiento de los aludidos objetivos, dado que éstos son el presupuesto para la consecución del buen estado de las aguas; y, en segundo término, los objetivos ambientales fijados por el plan anterior no admiten prórroga en el caso de zonas protegidas (frente a lo previsto por el Plan impugnado), y, tratándose de otras zonas comunes, esta prórroga debe justificarse, cosa que tampoco se cumple.
Finalmente, la recurrente plantea la impugnación indirecta del Real Decreto 773/2014, en el marco de los arts. 26 y 27 LJCA, siendo desestimado el motivo, al no concurrir los presupuestos de hecho de ninguno de los preceptos citados (F.J.3 in fine).
En relación con la Demarcación Hidrográfica del Júcar, se impugnan diversos preceptos, sobre la base de tres cuestiones: en primer término, el hecho de que se autoricen trasvases desde la Cuenca del Júcar a otras cuencas, sin que se haya acreditado la existencia de recursos excedentarios en la primera. En segundo término, la vulneración de los arts. 14.2 y 42.1.a) TRLA y numerosos preceptos del Reglamento del Plan Hidrológico, en lo relativo a las demandas no satisfechas con los recursos disponibles; y, finalmente, nulidad de los artículos relativos al Convenio de Alarcón (suscrito entre el Ministerio y usuarios particulares agrupados en la denominada Unidad de Usuarios del Júcar (USUJ), en cuya virtud se da preferencia a los usos para regadíos e industriales sobre el uso de abastecimiento), por ser contrarios a los arts. 40.2, 43, 60 y 61 TRLA.
Respecto de la primera de las cuestiones planteadas, el Tribunal comienza por apuntar que la cuenca hidrográfica es sólo la unidad mínima de gestión de las aguas, de forma que debe tenerse en consideración el conjunto de cuencas que se integran en la demarcación. Junto a ello, asume el planteamiento de la Sentencia de 19 de marzo de 2019, rec. 4375/2016 (ROJ 935/2019), en cuya virtud se analiza el alcance de la demarcación, concebida “como unidad de gestión, cuyo ámbito territorial se fijará por el Gobierno, mediante Real Decreto, oídas las Comunidades Autónomas, ex artículo 16 bis.5 Texto Refundido de la Ley d Aguas”, que ha de permitir una gestión equilibrada de los recursos (F.J.4). Por efecto de lo anterior, el Tribunal no puede estimar la pretensión de la recurrente de que la cuenca sea la única unidad de gestión posible para delimitar la competencia de cada Administración y garantizar la unidad de gestión, reconociendo la compatibilidad de las previsiones del Plan en relación con la legislación aplicable, en la medida en que la demarcación hidrográfica constituye también una unidad de gestión. Idéntica argumentación se mantiene ante la segunda de las cuestiones planteadas por la recurrente.
Finalmente, se asume, de nuevo, el planteamiento de la Sentencia de 19 de marzo citada, en cuya virtud la inclusión del Convenio en el plan no supone la preferencia del uso industrial o de regadíos sobre el uso del agua para el abastecimiento, ya que tales previsiones han de aplicarse de forma conjunta con otras que imposibilitan la prioridad cuestionada (F.J.4).
Respecto del Plan de la Demarcación del Segura, los motivos planteados son idénticos a los que ya se analizaron en la Sentencia de 12 de marzo de 2019, rec. 4333/2016, (ROJ 851, F.J.5). En tal sentido, debe destacarse la desestimación de todos los motivos planteados, con excepción de la nulidad del art. 40 del Plan, en tanto que contrario al art. 54.2 Texto Refundido de la Ley de Aguas, en la medida en que el primero exige autorización para aprovechamientos de aguas inferiores a 7000m3, imponiendo una limitación no contemplada en la legislación estatal básica.
Finalmente, respecto de la Demarcación del Guadiana, de nuevo, se reconoce la identidad de motivos planteados con los examinados en la Sentencia de 19 de marzo de 2019, rec. 4376/2016 (ROJ 936/2019), asumiendo el planteamiento de la misma y, por tanto, desestimando todos los motivos. En este sentido, debemos destacar cómo la Sentencia entra a valorar el alcance normativo del Plan y qué aspectos de los regulados carecen de tal carácter y, por tanto, no son oponibles ni a la Directiva Marco de Aguas ni al TRLA. Así, a modo de ejemplo, se plantea por la recurrente que se incumple la norma europea por imprecisiones en la determinación de la superficie regable, ante lo que el Tribunal considera que ésta no es una “determinación normativa del Plan” y no puede suponer una infracción directa de la Directiva (F.J.6), salvo que se justificase que este aspecto del Plan no ha sido considerado en la forma que normativamente se precisa.
A la vista de todo lo expuesto, el Tribunal estima parcialmente el recurso presentado, declarando la nulidad del artículo 9.1, 3, 5, 6 y 7, en relación con los apéndices 4.1, 4.2 y 4.3 de la normativa del Plan Hidrológico del Tajo, así como el artículo 10.2, en el inciso “[…] no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan”, y el artículo 19.1, en relación con el apéndice 8.1 y 8.2, por ser. A lo que se añade la nulidad del art. 40 del Plan Hidrológico del Segura.
Destacamos los siguientes extractos:
“En lo relativo a la declaración de nulidad de pleno derecho del Real Decreto impugnado por haber sido aprobado por órgano incompetente al encontrarse el Gobierno en funciones en el momento de la aprobación, hemos de reiterar las razones expuesta por esta Sala en precedentes sentencias en las que examinando recursos también dirigidos contra el Real Decreto 1/2016 y en respuesta a un motivo impugnatorio análogo al que nos ocupa acordamos su rechazo. Nos referimos a las sentencias dictadas el 12 y 18 de marzo de 2019, resolutorias, respectivamente, de los recursos 4333 y 4339 de 2016 (…).
«(…) En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse».
Pues bien, la aplicación de dichos criterios al caso y como ya señalamos en la referida sentencia de 27 de diciembre de 2017 , lleva a considerar, en primer lugar, que la aprobación del planeamiento se produjo en el ámbito de un largo periodo de Gobierno en funciones, que se inició con el Real Decreto 977/2015, de 26 de octubre (BOE del día 27), por el que se disolvieron el Congreso de los Diputados y el Senado y se convocaron elecciones generales, y terminó con la publicación del Real Decreto 417/2016, de 3 de noviembre, por el que serían nombrados los Ministros del nuevo Gobierno, tras haber sido precisa una segunda convocatoria electoral mediante Real Decreto 184/2016, de 3 de mayo, periodo de tiempo en el que finalizaban los plazos establecidos para la adopción de la disposición impugnada.
En segundo lugar se trata de una revisión del planeamiento hidrológico que responde a la previsión legal de revisión sexenal establecida al efecto y en cumplimiento y persecución de los objetivos establecidos en la normativa comunitaria e interna, de manera que no responden a una iniciativa política del Gobierno ni a criterios de dirección política en la materia, sino que es la normativa aplicable la que orienta la política del agua, sin perjuicio del ámbito de discrecionalidad que en su desarrollo corresponda a quien ejerce la potestad reglamentaria, que no puede identificarse con el establecimiento de nuevas orientaciones políticas y que, por ello, como indica la sentencia del Pleno que se ha transcrito, no comporta la exclusión del ámbito del «despacho ordinario de asuntos» (F.J.2).
“ (…) Del marco normativo que acaba de sintetizarse se deduce, por tanto, que debe existir un equilibrio entre la satisfacción de las demandas de agua y la consideración de los regímenes concesionales, de una parte, y la necesidad de velar por el mantenimiento del caudal ecológico (F.J.3).
(…) El Dictamen del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2015 emitido en el expediente de aprobación del Real Decreto 1/2016 de 8 de enero, señala que la práctica totalidad de los Planes intercomunitarios fijan caudales ecológicos para todas las masas de agua de la categoría río, y que “por ello resulta especialmente preocupante la situación del proceso en las Demarcaciones del Tajo y Ebro”, situación que califica de “preocupante” y “alarmante”, indicando el riesgo de incumplimiento de la Directiva marco del Agua que supone este retraso. El Consejo de Estado indica en su Dictamen: “y ello es lo que ha permitido ya, progresivamente y sin demasiada conflictividad. que la práctica totalidad de los Planes intercomunitarios, fijen caudales ecológicos para todas sus masas de agua de la categoría río. Por ello resulta especialmente preocupante la situación del proceso en las Demarcaciones del Tajo y del Ebro, sobre los que se hace una consideración un poco más adelante” (…).
Pese a que los anteriores razonamientos reflejan claramente los incumplimientos del PHT en la fijación de los caudales ecológicos, atendiendo al contenido de la concreta pretensión ejercitada en este procedimiento, debemos hacer una referencia específica a los supuestos contemplados en el apéndice 4.1.
(…) Sin embargo, no son de estimar las demás pretensiones recogidas en los apartados 2º, 3º, 4º y 5º del suplico de la demanda, que antes se han reproducido, en cuanto, de una parte, la declaración de incumplimiento de la obligación de llevar a cabo el establecimiento de un régimen de caudales ecológicos conforme a lo establecido legalmente lleva implícito que ha de estarse a dichas determinaciones legales en su elaboración y aprobación, incluidas, en su caso, las previsiones de revisión de la planificación en los sucesivos ciclos y, por otra parte, en cuanto se pretende que se establezcan concretos caudales ecológicos o se sustituyan por otros también especificados, excede del ámbito del control jurisdiccional de dicha actividad normativa de la Administración, como resulta del art. 71.2 de la LJCA (…)
(…) Tal planteamiento no puede compartirse en la medida que se funda en desconocer y negar directamente el carácter y naturaleza del aumento de caudales proporcionado desde las obras de regulación a que se refiere el precepto, que contrariamente a lo que se deduce de la argumentación de la parte, no se trata de las aportaciones genéricas que procedan de tales obras sino de aquellas que corresponden al aumento de caudales ecológicos, como caudales adicionales de tal naturaleza, a efectos del cumplimiento de los objetivos medioambientales de las masas de agua situadas aguas abajo de los concesionarios actuales, de manera que se venga a satisfacer los objetivos a que responden los caudales ecológicos en esas masas de agua a través de las obras de regulación, y es a ese fin que se impone el deber de respetar su circulación sin merma ni alteraciones de los mismos, que se vería frustrado en caso contrario y privaría de una parte importante de las razones que justifican el establecimiento del sistema de regulación legalmente previsto en la Demarcación Hidrográfica del Tajo, que incluye las disposiciones, infraestructuras y gestión del trasvase Tajo-Segura. Razón por la cual resulta lógica la referencia específica a las aportaciones de esa obra de regulación fundamental, de acuerdo con el art. 4 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre , siempre con el carácter de caudales mínimos adicionales por motivos medioambientales, cuya viabilidad no puede cuestionarse con éxito, pues el propio art. 4 señala como objetivo de los desembalses a efectuar desde la presa de Bolarque tanto la adecuada satisfacción de necesidades ambientales como socioeconómicas” (F. J.3).
En definitiva, ni la DMA ni el TRLA permiten excepción alguna a la obligación de fijar objetivos medioambientales para todas y cada una de las masas de agua. De esta forma, el hecho de que culminado el segundo ciclo de planificación hidrológica basado en la DMA todavía existan seis masas de agua respecto a las que no se han fijado objetivos medioambientales -una de ellas calificada en el propio plan como Zona Protegida- supone una clara infracción de la normativa aplicable”.
“ (…)Quiere ello decir que además del principio de unidad de gestión de la cuenca hidrográfica, en la interpretación conferida en SSTC 227/1998, de 29 de noviembre y 161/1996, de 27 de octubre , ha de atenderse también a la necesidad de evitar una fragmentación o compartimentación en la gestión del agua del que se hacen eco reciente las SSTC 30/2011, de 16 de marzo y 32/2011, de 17 de marzo , si bien para el caso de cuencas intercomunitarias, evitando que tal compartimentación resulte nociva para la racional gestión del recurso hídrico. De manera que los principios constitucionales de orden material que conciernen a la ordenación y gestión de recursos naturales, tan trascendentes para la vida como el agua, se concretan en el mandato constitucional que obliga a todos los poderes públicos a velar por la «utilización racional de todos los recursos naturales» (artículo 45.2 de la Constitución).
En este sentido conviene insistir que ahora la demarcación, como unidad de gestión, como antes lo fue con carácter único la cuenca hidrográfica, ha de permitir una administración equilibrada de los recursos hídricos, en atención al conjunto y transcendencia de los intereses afectados (…)” (F.J.4).
Comentario de la Autora:
En esta ocasión, la Sentencia seleccionada tiene el interés de aglutinar la revisión de los Planes vinculados a diversas demarcaciones hidrográficas de carácter intercomunitarios, asumiendo la jurisprudencia generada en las numerosas sentencias dictadas durante el mes de marzo en relación con el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero (algunas de las cuales han sido objeto de consideración en esta sección).
Como se señaló respecto de la STS de 7 de marzo de 2019 (ROJ 845/2019), resulta fundamental el concepto de caudal ecológico, en tanto que garantía de la calidad de las aguas continentales y como instrumento fundamental para alcanzar los objetivos ambientales que derivan de la Directiva Marco de Aguas. En este sentido, la Sentencia consolida el papel principal de este concepto en la garantía de calidad de las aguas, anulando los preceptos oportunos, de forma que otorga carta de naturaleza al caudal ecológico en la articulación de una estrategia cualitativa de protección de las aguas.
Además, debe señalarse que el interés de la Sentencia estriba en que ha ponerse en conexión con otras dictadas en el mes de abril que, de nuevo, resuelven los recursos planteados contra el Real Decreto ya citado, en línea con las consideraciones que se han expuesto aquí.
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