Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Jose Juan Suay Rincon)
Autora: Dra. Aitana de la Varga Pastor, Profesora de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili (acreditada a contratada doctora por ANECA) e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ: STS 222/2016 – ECLI:ES:TS:2016:222
Temas Clave: Evaluación de impacto ambiental; EDAR; Declaración de Impacto ambiental; acto de trámite cualificado; discrecionalidad técnica
Resumen:
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (en adelante, AGE) interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 3 de junio de 2014, recaída en el recurso no 486/2012 , sobre medio ambiente. En el proceso contencioso administrativo, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2014 , por cuya virtud se estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por seis personas físicas contra la Resolución de fecha 16 de octubre de 2009, del Director General del Agua, dictada por delegación del Secretario de Estado de Medio Rural y Agua, sobre aprobación de Anteproyecto y Estudio de Impacto Ambiental de la EDAR Este de Gijón, que se anula por resultar contraria a Derecho, desestimándolo en lo demás.
La AGE alegó distintos motivos de impugnación. El primero de ellos se articula vía artículo 88.1 c) LJCA, atribuyendo a la sentencia impugnada una motivación defectuosa. En segundo lugar, al amparo del artículo 88.1 d) LJCA, alega improcedencia de acoger la doctrina de la sala de instancia acerca de la recurribilidad de la resolución cuestionada ante ella. Insiste en que la resolución impugnada en la instancia constituye un mero acto de trámite del procedimiento de contratación y como tal tiene vedado el acceso a la vía jurisdiccional. En tercer lugar, plantea la infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba practicada de la resolución impugnada.
El Alto Tribunal desestima todas las pretensiones planteadas, avalando los argumentos de la Sala de instancia. Cabe destacar en especial el F.J. 5 donde se dirime sobre la naturaleza del acto impugnado y la consideración de acto de trámite cualificado, por lo que es posible acometer su enjuiciamiento en sede jurisdiccional y el F.J. 7, en relación con la discrecionalidad técnica, sus límites y su aplicación.
Destacamos los siguientes extractos:
“QUINTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos de casación sobre los que se sustenta el recurso, al amparo ya del artículo 88.1 d) de nuestra Ley jurisdiccional . La crítica se sitúa en este caso en la improcedencia de acoger la doctrina de la Sala de instancia acerca de la recurribilidad de la resolución cuestionada ante ella, una doctrina que ya antes hemos dejado consignada (FD 2o de esta sentencia), porque durante la sustanciación del litigio en efecto vino a suscitarse la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Al contrario de lo sostenido por la Sala sentenciadora, insiste ahora el recurso en que la resolución impugnada en la instancia constituye un mero acto de trámite del procedimiento de contratación y como tal tiene vedado el acceso a la vía jurisdiccional.
Lejos está, sin embargo, de estimarlo así la Sala de instancia, y no le falta razón.
A) Hemos de recordar ante todo el contenido dispositivo de la resolución impugnada. Por virtud de la Resolución de 16 de Octubre de 2009, del Director General del Agua (dictada por delegación del Secretario de Estado de Medio Rural y Agua) se acuerda:
1o) Aprobar el expediente de información pública del Anteproyecto y Estudio de Impacto Ambiental de la EDAR Este de Gijón (Asturias).
2o) Aprobar, a efectos de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Contratos del Sector Público , el Anteproyecto y Estudio de Impacto Ambiental de la EDAR Este de Gijón (Asturias), por un presupuesto base de licitación de 44.242.666,49 euros (sin IVA) y 51.321.493,12 euros (con IVA) y un plazo de ejecución de treinta y seis (36) meses, haciendo constar que reúne los requisitos exigidos por la Ley de Contratos del Sector Público y el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas. El proyecto de construcción resultante del Anteproyecto deberá contemplar las consideraciones expuestas en la Declaración de Impacto Ambiental.
3o) Encomendar a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico la comunicación de la presente resolución a los Ayuntamientos afectados, a los efectos previstos en el artículo 127 del Texto Refundido de la Ley de Aguas
Importa así, concretamente, centrarse en su apartado segundo: (2o) Aprobar, a efectos de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Contratos del Sector Público , el Anteproyecto y Estudio de Impacto Ambiental de la EDAR Este de Gijón (Asturias), por un presupuesto base de licitación de 44.242.666,49 euros (sin IVA) y 51.321.493,12 euros (con IVA) y un plazo de ejecución de treinta y seis (36) meses, haciendo constar que reúne los requisitos exigidos por la Ley de Contratos del Sector Público y el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas. El proyecto de construcción resultante del Anteproyecto deberá contemplar las consideraciones expuestas en la Declaración de Impacto Ambiental.). Esto es, no se impugna la declaración de impacto ambiental a que se hace referencia en sí misma considerada y que efectivamente vino a realizarse con anterioridad (Resolución de 26 de junio de 2009). Si hubiese sido así, habría tenido razón el recurso, porque la declaración de impacto ambiental no es susceptible de impugnación autónoma, como tiene establecido nuestra jurisprudencia, y la propia Sala sentenciadora se cuida de recordar: (…)
La evaluación de impacto ambiental, ciertamente, se configura por nuestro ordenamiento jurídico con carácter instrumental, al servicio por tanto de la resolución que proceda adoptar por el órgano sustantivo y, por eso mismo también, se inserta dentro del procedimiento correspondiente. Todo lo cual se sitúa, por lo demás, en armonía con las exigencias derivadas del derecho europeo, como también tenemos dicho ( Sentencia de 17 de noviembre de 1998 RC 7742/1997 ) y la sentencia impugnada recuerda.
Hasta aquí la doctrina que tenemos establecida en principio con carácter general, de la que como excepción sin embargo escapa la declaración de innecesariedad (o inviabilidad) de la evaluación de impacto ambiental, justamente, porque en este caso sí, dicha declaración produce un efecto inmediato, y se adopta con criterios propios e independientes al margen de la ulterior resolución del órgano sustantivo ( Sentencias de 13 y 27 de marzo de 2007 RC 1717/2005 y 8704/2004 , 23 de enero de 2008 RC 7567/2005 y 10 de noviembre de 2011 RC 4980/2008 ).
B) No ya una segunda excepción, sino que, más exactamente, distinto es que a la declaración de impacto ambiental suceda una resolución ulterior del correspondiente órgano sustantivo y venga a impugnarse aquélla con ocasión de la de este último.
Esto es lo que ha acontecido en el supuesto de autos, en que a la declaración de impacto ambiental (Resolución de 26 de junio de 2009) ha sucedido la aprobación del anteproyecto y estudio de impacto ambiental de la EDAR Este de Gijón (Resolución de 16 de octubre de 2009).
Y en este caso cabe la impugnación de la declaración de impacto ambiental conjuntamente a la de esta resolución.
Se insiste ahora por la Administración recurrente en la existencia de una resolución todavía ulterior aprobatoria del proyecto (Resolución de 18 de junio de 2012); pero, aparte de que la Resolución de 16 de octubre de 2009 establece ya a efectos de contratación el presupuesto base de la licitación y el plazo para la ejecución de las obras, lo importante y decisivo es su virtualidad a efectos ambientales, y en este sentido la Resolución de 16 de Octubre de 2009 viene expresamente a indicar que el proyecto de construcción resultante del Anteproyecto deberá contemplar las consideraciones expuestas en la Declaración de Impacto Ambiental .
Paladino reconocimiento, pues, de que el órgano sustantivo ya ha efectuado por medio de la indicada resolución la definitiva toma en consideración de la variable ambiental en el curso del procedimiento. Hasta el momento en que se produce su pronunciamiento dispone de un margen de actuación del que sin embargo queda desprovisto ya desde entonces.
Es, por tanto, atinada la doctrina de la Sala de instancia, que, en efecto, cuenta con algunos precedentes, como el Auto de la misma Sala de 6 de marzo de 2014 (Rec. 251/2012 ) y demás resoluciones que en ella se citan ( Sentencias de 10 de diciembre de 2009, Rec. 477/2007 y de 14 de abril de 2011, Rec. 435/2008 ), a propósito también de anteproyectos de obras, como es el caso.
Por el contrario, no podemos acoger el planteamiento que con no poca habilidad intenta hacer valer la Administración en su recurso: si la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo resulta porque el anteproyecto (Resolución de 16 de octubre de 2009) condiciona y predetermina el proyecto subsiguiente (Resolución de 18 de junio de 2012), análoga consideración cabe efectuar respecto de la declaración de impacto ambiental formulada con anterioridad (Resolución de 26 de junio de 2009); y en cambio ésta no se impugnó, por lo que dicho acto devino firme y consentido y no es susceptible con posterioridad de tacha alguna.
Y no cabe atender esta argumentación, como decimos, porque lo relevante no es que los actos precedentes vengan o no a predeterminar el contenido de los subsiguientes: en efecto, sucede siempre que los distintos actos que tienen lugar en el procedimiento se encadenan entre sí y están indudablemente interrelacionados. Lo decisivo a los efectos que nos ocupan es lo que antes quedó dicho, esto es, que la definitiva toma en consideración por el órgano de instancia de los factores ambientales concurrentes en la actuación que pretende llevarse a cabo ya ha sido efectuada por medio de la resolución impugnada que resuelve desde esta perspectiva ambiental sobre el fondo del asunto , constituye por tanto un acto de trámite cualificado y, consecuentemente también, cabe acometer su enjuiciamiento ya en sede jurisdiccional.
No ha lugar, en suma, por virtud de cuanto antecede, a acoger este motivo de casación, como adelantamos.” (F.J.5)
“SÉPTIMO.- En el último de los motivos alegados en el recurso, la Administración reprocha a la sentencia impugnada la infracción de los artículos 1.3 y 7.1 del Texto Refundido de la Ley de Evaluación Ambiental , aprobado por Real Decreto Legislativo de 1/2008, de 11 de enero.
Esta argumentación ya de entrada choca y resulta contradictoria con la que se efectúa en el desarrollo del primer motivo de casación, en el que justamente se consideraba improcedente la apelación que la Sala efectúa a estos preceptos por inaplicables al caso al venir referidas al estudio de impacto ambiental; ahora, en cambio, se sostiene que han sido infringidos (además del artículo 12, específicamente dedicado a las declaraciones de impacto ambiental): esto es, sus previsiones ahora se consideran de aplicación, solo que, se añade, han sido interpretadas y aplicadas indebidamente.
Pero, en cualquier caso, no podemos detenernos ahora solamente en destacar la contradicción apuntada, porque en el desarrollo del motivo, lo que en el fondo el recurso viene a reprochar a la sentencia impugnada es un exceso en el ejercicio de sus potestades de control en el ejercicio de la discrecionalidad técnica. Y sin excusas hemos de acometer también el examen de este asunto cuya relevancia no puede pasarse por alto.
Se parte de la base de que la sentencia recurrida no solo exige que se motive la elección de los distintos apartados del baremo y la puntuación asignada a cada uno de ellos, sino que directamente se muestra en desacuerdo con algunas de las puntuaciones y lleva la discrepancia hasta justificar la anulación de la declaración de impacto ambiental.
Sin embargo, en realidad, no es esta la cuestión sino la de determinar si al actuar del modo expresado se ha incurrido en el supuesto exceso denunciado.
Adelantémoslo ya, no consideramos que haya sido así, por lo que este motivo tampoco puede prosperar.
A) Para empezar, hemos de indicar ante todo que la discrecionalidad técnica no constituye expresión de una auténtica discrecionalidad administrativa, esto es, no es manifestación de la verdadera discrecionalidad o, si se prefiere, de una “discrecionalidad fuerte”. Se trata de una suerte de discrecionalidad impropia, en la que la Administración se sirve del empleo de conceptos jurídicos indeterminados y que más exactamente habría que adscribir al ambiente de las potestades regladas. Por eso, cabe su fiscalización plena en sede jurisdiccional. La propia sentencia impugnada se hace eco en otro de sus pasajes de la evolución experimentada en este campo con cita de nuestra jurisprudencia:
<<Las SSTS de 29 de octubre de 2012, rec. 3721/2011 , y 18 de julio de 2012, rec. 870/2011 , con cita de otros precedentes, especialmente la STS de 1 de abril de 2009 , reproducen la doctrina jurisprudencial en materia de la discrecionalidad técnica en los siguientes términos
«Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983 , de 16 (sic) de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
“Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (…)”.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
“Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE “.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990[sic]; de 11 de diciembre de 1995 , recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 , recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
“(…) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate”.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 , recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo (sic) de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).»>>.
Recientemente, acabamos de resaltar la proyección de esta doctrina también en el caso de las evaluaciones de impacto ambiental. En nuestra Sentencia de 10 de junio de 2015 RC 2781/2013 , tras reproducir el sentido de la jurisprudencia que acabamos de transcribir señalábamos:
<<Pues bien, la anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al control judicial sobre los juicios técnicos que emitan los órganos ambientales en los Estudios de impacto ambiental que los mismos elaboren. No existe, en consecuencia, extralimitación alguna jurisdiccional, ni vulneración del artículo 71.2 de la LRJCA , por cuanto la actuación de la Sala de instancia ha quedado situada dentro del ámbito de actuación establecido para la Jurisdicción Contencioso administrativa, al tratarse de una “actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo” . Sin duda, los denominados “Criterios de selección previstos en el apartado 2 del artículo 3” , que se contienen en el Anexo III del TRLEIA de 2008, y que giran en torno a las “Características de los proyectos” , a la “Ubicación de los proyectos” y a las “Características del potencial impacto” , están integrados por un conjunto de conceptos que, si bien técnicos, nos son perfectamente asequibles desde la perspectiva del control jurisdiccional de su legalidad, y que se extiende a la posibilidad de controlar (1) la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración —como son los relativos a la competencia del órgano, al procedimiento seguido, a los hechos determinantes, a la adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho—; control (2) extensivo al mantenimiento del principio de igualdad de todos los intervinientes en los procedimientos de concurrencia competitiva, a la (3) necesidad de motivación, y, en relación con esta, como señala la jurisprudencia expuesta, a ” (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia”>>.
No podemos ahora sino reafirmarnos en este planteamiento.
El indudable contenido técnico del estudio ambiental conduce a tomar en consideración la doctrina jurisprudencial elaborada sobre el control de la discrecionalidad técnica o impropia, objeto de especial desarrollo en relación con la actividad de los tribunales u órganos de calificación o valoración en procesos selectivos de diversa índole de las Administraciones Públicas.
En la resolución precedentemente citada, esta Sala y Sección vino a avalar el criterio de la Sala de instancia que desautorizó la exención de la actuación proyectada del trámite de evaluación de impacto ambiental. En el supuesto que nos ocupa, se trata de avanzar en un paso, porque, en presencia de la formulación de una declaración de impacto ambiental, se considera que ésta es jurídicamente reprochable.
B) De cualquier modo, hemos de situarnos en el mismo punto de partida. No estamos ante una potestad eminentemente discrecional y por eso se intensifica el ejercicio de la función fiscalizadora de los órganos jurisdiccionales.
En presencia de conceptos jurídico indeterminados no puede dejar de reconocerse desde luego la existencia asimismo de un cierto margen de apreciación a favor de la Administración, ahora bien, le corresponde a esta última ofrecer una motivación adecuada y suficiente del modo en que ha procedido a la concreción de estos conceptos, sin que pueda erigirse obstáculo alguno infranqueable al ejercicio de nuestra función fiscalizadora.
En el supuesto de autos, la Administración ciertamente ha ofrecido una motivación en punto a justificar la opción escogida (alternativa C) La Plantona).
Atendiendo al estudio de impacto ambiental de cada una de las alternativas de emplazamiento, se pronunció en sentido favorable a la elección de la alternativa C, en base al análisis de una serie de criterios (clima, geología, edafología, hidrología, calidad del agua, calidad del aire, residuos, botánica, micología, zoología, paisaje, etnografía, arqueología, geografía, sonoridad y olores), del que concluye que supone un menor impacto ambiental, aunque reconoce que requiere el desvío parcial del cauce del arroyo Pisón.
Sin embargo, los demandantes en la instancia vienen a poner en tela de juicio la resolución adoptada con base en los informes y dictámenes periciales que aportan y es sobre esta base sobre la que la Sala cimenta sus conclusiones.
No basta que, bajo la rúbrica “Elementos ambientales significativos del entorno del proyecto”, se haga expresa referencia a la población -al ser la zona de actuación un ámbito urbano, muy próximo a viviendas-, el clima, los espacios naturales más próximos, la geología del lugar donde se enclava, la hidrología y hidrogeología del ámbito de estudio, la vegetación -caracterizada por la escasa naturalidad de las comunidades vegetales de la zona de emplazamiento-, la fauna y el patrimonio cultural de la zona, destacando la necesidad de desviar el arroyo Pisón.
Se barajan, en efecto, varias alternativas como posibles emplazamientos de la EDAR, tipos de tratamiento de las aguas, tratamiento de fangos y configuración de la EDAR. Y destaca la evaluación de los cuatro posibles emplazamientos para la EDAR (cuya descripción ya dejamos consignada en el FD 2o). Y es la elección del emplazamiento, ciertamente, lo que se sitúa en el centro la controversia.
a) Pues bien, ya para empezar, se resalta:
<<En relación con la elección del emplazamiento de la EDAR entre las cuatro alternativas estudiadas y la justificación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos ambientales, sobre la que se centra la impugnación de la demandante, se constata que la declaración de impacto ambiental no justifica en modo alguno la elección del método utilizado para contrastar la incidencia medioambiental de cada una de las alternativas sopesadas y, por ende, su solvencia técnica a tal efecto, aunque se hace referencia de forma indiscriminada a un largo listado bibliográfico, que se afirma ha sido consultado, sin mayor especificación. El estudio de impacto ambiental se limita a aplicar una escala de puntuaciones comprendidas entre +6 y -10 a diferentes variables que se toman en consideración en relación con cada una de las alternativas de emplazamiento (clima, geología, edafología, hidrología, calidad del agua, calidad del aire, residuos, botánica, micología, zoología, paisaje, etnografía, arqueología, geografía, sonoridad y olores), sin explicar el significado de dicha escala, los criterios a considerar en su aplicación o cuando se ha de asignar una u otra puntuación a cada alternativa en relación con cada variable empleada. Simplemente se expone la franja de puntuación que se corresponde con los diferentes conceptos de impactos negativos ambientales que en teoría pueden producir las acciones de un proyecto, concretamente de impacto ambiental compatible (+6 a -2), impacto ambiental moderado (-3 a -5), impacto ambiental severo (-6 a -9), e impacto ambiental crítico (-10), cuya definición se establece en el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el Reglamento para la Evaluación de Impacto Ambiental>>.
En efecto, queda sin concretar de entrada el modo de asignación de las puntuaciones otorgadas con base en los conceptos normativamente predeterminados en cada una de las variables evaluadas:
<<En este sentido, tal y como establece el anexo 1 del reglamento para la Evaluación de Impacto Ambiental, tales definiciones quedan concretadas del siguiente modo:
Impacto ambiental compatible .-Aquel cuya recuperación es inmediata tras el cese de la actividad, y no precisa prácticas protectoras o correctoras.
Impacto ambiental moderado .-Aquel cuya recuperación no precisa prácticas protectoras o correctoras intensivas, y en el que la consecución de las condiciones ambientales iniciales requiere cierto tiempo.
Impacto ambiental severo .-Aquel en el que la recuperación de las condiciones del medio exige la adecuación de medidas protectoras o correctoras, y en el que, aun con esas medidas, aquella recuperación precisa un período de tiempo dilatado.
Impacto ambiental crítico .-Aquel cuya magnitud es superior al umbral aceptable. Con él se produce una pérdida permanente de la calidad de las condiciones ambientales, sin posible recuperación, incluso con la adopción de medidas protectoras o correctoras.
Sin embargo, en la valoración de las diferentes alternativas de emplazamiento no se observa justificación razonable que permita concluir que la asignación de las diferentes puntuaciones realizada para cada una de ellas se corresponda con los conceptos reglamentarios expresados en relación con cada variable empleada>>.
(…)En suma:
<<Indudablemente, las características de la obra, su ubicación y la naturaleza de la actividad que se proyecta, han de incidir en la ponderación de los diferentes criterios, a considerar para evaluar los efectos negativos ambientales atribuibles al proyecto, si se pretende una evaluación apropiada de tales efectos, y deben condicionar la razonable justificación de la solución adoptada entre las diferentes alternativas>>.
c) Pues bien, solo después de efectuado este cúmulo de consideraciones, la Sala de instancia formula definitivamente su conclusión de que la declaración de impacto ambiental practicada en el caso carece de motivación suficiente, no reúne la razonabilidad exigible y no responde a un legítimo ejercicio de la discrecionalidad técnica, por lo que no puede quedar aquélla inmune al control judicial.
Conclusión de indudable alcance, expresiva desde luego de la intensidad del control judicial en el ejercicio de las potestades administrativas, aunque solidamente asentada sobre la base de unas razones de las que la resolución impugnada da cuenta suficiente, y que a su vez se hacen descansar en todo momento sobre el material probatorio obrante en los autos.
Así las cosas, la indicada conclusión se ajusta a los cánones que nuestra jurisprudencia ha venido a establecer en el ámbito de la discrecionalidad técnica que alcanza a los supuestos que nos ocupan (evaluaciones de impacto ambiental) y cuyos límites han sido observados.
Tampoco cabe ignorar que las consecuencias quedan suavizadas, en tanto que no prospera la pretensión de dar por eliminada la posibilidad de acogerse a la alternativa seleccionada:
<<La consideraciones expuestas conducen a la estimación del recurso contencioso-administrativo, aunque solo parcialmente. Y ello, desde dos perspectivas diferentes pues, por un lado, si bien la nulidad de la declaración de impacto ambiental priva al procedimiento de aprobación del anteproyecto que nos ocupa de un trámite esencial, determinando la disconformidad a derecho y, por ende, de la declaración de la opción del Pisón como la mejor ubicación para la EDAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo (LRJPA), no cabe prohibir la instalación en El Pisón de la EDAR, pues los anteriores razonamientos y el examen y valoración de las pruebas practicadas tan solo constatan la disconformidad a Derecho de la declaración de impacto ambiental por infracción del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, con los efectos que ello debe conllevar para el acto de aprobación del anteproyecto de obras, pero no permiten establecer de forma concluyente cual de las alternativas de emplazamiento contempladas resulta la de menor impacto ambiental. Y ello sin perjuicio de que, como es obvio, corresponda al órgano sustantivo elegir entre las diversas alternativas posibles, salvaguardando los intereses generales, teniendo en cuenta todos los efectos derivados de la actividad proyectada>>.
Lo mismo que tampoco cabe acordar la nulidad de pleno derecho de la declaración, como igualmente se pretendía, sino su anulabilidad:
<<Por otro lado, desde otra perspectiva, es sabido que la ausencia de algunos trámites procedimentales o las irregularidades formales, que hayan podido producir indefensión o priven al acto de requisitos indispensables para alcanzar su fin, no se encuentran entre los supuestos contemplados en el artículo 62.1, sin perjuicio de que constituyan causa de anulabilidad del acto administrativo del artículo 63.2 de la LRJPA . La causa de nulidad del artículo 62.1.e) está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental ( SSTS de 5 de diciembre de 2012 , Rec. 6076/2009, de 9 de octubre de 2012 , Rec. 110/2009 de 14 de febrero de 2012 , Rec 567/2008, de 7 de noviembre de 2011 , Rec. 1322/2009 , y 14 de abril de 2010 , Rec 3533/2007 ).
Por consiguiente, ante la naturaleza y relevancia del trámite, cuya invalidez se ha apreciado -estudio de impacto ambiental-, en el procedimiento de aprobación del Anteproyecto de obras que nos ocupa, procede su anulación, en aplicación del artículo 63.2 de la LRJPA , pues sin aquel el acto de aprobación del proyecto necesariamente carecerá de un requisito indispensable para cumplir con la finalidad que legalmente tiene encomendada>>.
En suma, no cabe cuestionar ahora en casación la corrección jurídica de la resolución impugnada – dictada en el ejercicio de una discrecionalidad técnica que, no es olvide, no constituye manifestación de la auténtica discrecionalidad administrativa, sino que más bien corresponde adscribir al ámbito de las potestades regladas cuya aplicación requiere el manejo de conceptos jurídico indeterminados- y su pleno ajuste a derecho.
Procede, en consecuencia, desestimar igualmente este motivo.” (F.J.7).
Comentario de la autora:
La evaluación de impacto ambiental es sometida de nuevo a los Tribunales, en esta ocasión destaca la sentencia, en primer lugar, por aceptar que se está ante un acto de trámite recurrible en tanto que es cualificado. Por otra parte, es destacable por el minucioso estudio que elabora de lo que se debe entender por discrecionalidad técnica, atendiendo a numerosa jurisprudencia y aplicándola en este caso a la decisión de ponderar varias alternativas para emplazar un EDAR. En esta ocasión, el TS da la razón a la Sala que considera que la Administración ha aplicado erróneamente dicha discrecionalidad, y por lo tanto avala la disconformidad a derecho de la declaración de impacto ambiental por infracción de la normativa aplicable, lo que comporta que deba ser el órgano sustantivo el que determine de nuevo qué alternativa es la correcta.
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