Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Francisco Javier Borrego Borrego)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 884/2020 – ECLI: ES:TS:2020:884
Temas Clave: Embalse de Biscarrués. Aguas. Obras hidráulicas. “Interés general”. “Interés público superior”. Anteproyecto. Declaración de Impacto Ambiental.
Resumen:
El presente recurso tiene por objeto la impugnación por parte de la Comunidad General de Riegos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 7 de julio de 2017, que fue objeto de comentario en esta publicación.
Dicha sentencia anuló la Resolución de 14 de febrero de 2012 de la Dirección General del Agua, de aprobación del expediente de información pública y del anteproyecto y adenda del embalse de Biscarrués, y la Resolución de 8 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado de Cambio Climático, sobre Declaración de Impacto Ambiental del proyecto Embalse de Biscarrués, por infracción de lo dispuesto en la Directiva 2000/60/CE, conocida como Directiva Marco Europea del Agua (DMA).
El Abogado del Estado se personó como recurrente y presentó escrito adhiriéndose al recurso de la Comunidad General de Riegos. Los Ayuntamientos de Biscarrués, Murillo de Gállego y Santa Eulalia de Gállego y la Asociación coordinadora de Biscarrués-Mallos de Riglos, se opusieron al recurso planteado.
El embalse de Biscarrués es una obra pública declarada de interés general.
Para la comprensión del recurso, la Sala trae a colación los antecedentes de las resoluciones recurridas, recordándonos que ya desde el inicio del siglo XX se planteó la conveniencia de un embalse en Biscarrués, en las aguas del río Gállego, provincia de Huesca (Ley de 7 de enero de 1915). Anulada una primera licitación de un proyecto de embalse con capacidad de 192 hm3 y máxima cota de embalse ordinario 480,25; se inició la redacción de un nuevo proyecto con capacidad para 35 hm3, y con cota 452 m.s.n.m, de cuyos trámites pende el presente recurso.
Las normas jurídicas objeto de interpretación son: artículos 4.7 DMA; 9, 36 y DA 5ª de la Ley 10/2001, de 5 de julio, Plan Hidrológico Nacional; 40.bis), 92, 92 bis) y 92 ter) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (RDLeg. 1/2001 de 20 de julio), y, 35 del Real Decreto 907/2007 de 6 de julio (Reglamento de Planificación Hidrológica).
Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
a) Si la declaración legal de “interés general” de un proyecto de obras hidráulicas equivale o es equiparable al concepto de “interés público superior” que el artículo 4.7 de la DMA, exige a los proyectos que afecten al estado de aguas superficiales para entender justificada la alteración de dichas aguas superficiales. Caso contrario, cuál es el alcance, grado de detalle y especificidad que ese “interés público superior” implica.
En opinión de la Sala, la ligazón entre interés general y normativa de obras públicas es ya todo un clásico. Abandonada la diferenciación entre “interés general” e “interés público”, se centra en el adjetivo “superior”, que concibe como una exigencia suplementaria de comparación. El “quid” de la cuestión radica en explicar por qué el interés público de la ejecución del embalse es superior respecto de los intereses afectados por la posible excepción de alteración de las aguas superficiales.
La respuesta del Alto Tribunal es la siguiente: “Aun teniendo ciertas similitudes el «interés general» y el «interés público superior», no puede concluirse que «sean equivalentes o puedan equipararse”. El “interés público superior” exige inexcusablemente una comparación, en exposición propia e independiente, un plus respecto del “interés general”.
Si no han resultado equiparables, la siguiente cuestión es determinar cuál es el alcance, grado de detalle y especificidad que ese “interés público superior” representa, partiendo de la base de ser un concepto jurídico indeterminado.
Para responder a esta cuestión, la Sala comprueba si a través de las resoluciones impugnadas se ha efectuado el estudio comparativo que exige el «interés público superior» – artículo 4.7 DMA-, y si han razonado por qué y de qué modo ese interés en la ejecución del embalse es mayor que los intereses de las masas de agua o del medio ambiente afectados por la obra pública. Asimismo, menciona la Carta de Emplazamiento de la Comisión Europea de 28 de mayo de 2015 y, en mayor medida, el alcance del artículo 39 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, en el que se precisan las condiciones para las nuevas modificaciones o alteraciones de las características físicas de una masa de agua superficial o alteraciones del nivel de las masas de agua subterránea aunque impidan lograr un buen estado ecológico, un buen estado de las aguas subterráneas o un buen potencial ecológico, en su caso, o supongan el deterioro del estado de una masa de agua superficial o subterránea.
Expresamente se dice: “En consecuencia, la exigencia de un estudio explicativo y justificativo del interés público superior en el momento temporal de las Resoluciones objeto de este litigio, 2012 (Anteproyecto) y 2011 (DIA), venía impuesta por la DMA y por el referido RD 907/2009”.
b) Si, para apreciar la concurrencia de la excepción contemplada en el artículo 4 apartado 7 DMA (en relación con los proyectos que conlleven la modificación de aguas superficiales), las exigencias y condicionantes que tal precepto establece deben concurrir en el momento de otorgarse la autorización definitiva del proyecto, o, en fase anterior de anteproyecto, o, de declaración de impacto ambiental.
Vinculada la DIA (2011) al Anteproyecto (y adenda) (2012) y negada en la instancia su condición de actos de trámite, debió haberse explicado y justificado en el Anteproyecto, a la vista de la DIA, de las alegaciones en información pública, etc., el «interés público superior» de la obra del embalse de Biscarrués, y perfectamente pudo así hacerlo la Administración en la Adenda.
“Si una norma europea (DMA) e interna (RD 907/2007) imponen una exigencia que además es importante, pues justifica una excepción a una regla general, y no la contemplan en absoluto las Resoluciones administrativas, que no son de trámite, su ausencia determina la anulación de dichas Resoluciones”
c) Si la exigencia del artículo 4.7.b) DMA relativa a que “los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico de cuenca exigido con arreglo al artículo 13 y que los objetivos se revisen cada seis años”, ha de concurrir con carácter previo al otorgamiento de la autorización definitiva del proyecto o, en su caso, del anteproyecto, o, de la declaración de impacto ambiental.
“La respuesta a esta cuestión por supuesto es afirmativa, pues así lo exige la normativa, precisando que ello tendrá lugar antes del final de la fase de proyecto, antes de la contratación de la obra. Sin que pueda esta sentencia examinar resoluciones o disposiciones administrativas (Planes Hidrológicos 2014, 2016) ajenos a este recurso”.
En definitiva, previa desestimación del recurso formulado, se confirma la sentencia de instancia en todos sus términos.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) En la tramitación del Anteproyecto, del EIA y de la DIA, y de la Información Pública, con 7.865 alegaciones, sería faltar a la verdad decir que no se haya apreciado en abstracto la existencia de un «interés público superior», pero también es cierto que este concepto, exigido por la DMA, no ha sido objeto de un examen separado, propio e independiente de las consideraciones difusas y dispersas a lo largo de la documentación, voluminosa se reitera, que ha tenido lugar. Y tampoco se ha producido un examen de comparación enfrentando cuál es el interés público superior, que ha de dominar sobre los intereses afectados, y su consideración de inferiores frente al interés superior. Y razonando por qué «los beneficios obtenidos por dichas alteraciones de la masa de agua no puedan conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios que constituyen una opción medioambiental significativamente mejor». (Artículo 4.7.c y d DMA) (…)”.
“(…) Es decir, las Resoluciones anuladas deberían haber tratado separadamente el «interés público superior». Y además, deberían haber, no solamente afirmado que dicho «interés público superior» existía en la ejecución del embalse de Biscarrués, (es decir, el qué (quo), sino razonar por qué, de qué modo, (quomodo), ese interés público es superior a los otros intereses afectados (…)”.
Comentario de la Autora:
La política hidráulica y todo lo relacionado con el agua, constituye una de las mayores preocupaciones de la población aragonesa. Desde que en los años 80 del pasado siglo se comenzara a hablar de construir una presa de 600 hectómetros cúbicos en Ardisa, es largo el recorrido que ha experimentado el proyecto de construcción del embalse de Biscarrués, unas veces aflorando a la superficie, otras se ha paralizado, después sufrió transformaciones y, a raíz de esta sentencia, en opinión de algunos, ha sido enterrado, al haberse acogido la pretensión de nulidad del anteproyecto de la presa y la DIA, mientras que para otros simplemente se trata de un fallo en la tramitación administrativa, que no ha sabido interpretar y aplicar el concepto de interés público superior que representa la utilidad de esta obra para los fines de regadío.
Lo relevante de esta sentencia es que nos aclara el concepto de interés público superior ligado a la construcción de obras hidráulicas, que desde luego la Administración no ha justificado ni ha conseguido explicar en este caso para defender la prevalencia de la construcción de la presa sobre el interés que representan las masas de agua o el medio ambiente afectados por la obra pública. Asimismo, la exigencia de la explicación y justificación del “interés público superior” para alterar/modificar masas de agua, estaba establecida con anterioridad a las resoluciones administrativas impugnadas, tanto en la DMA como en el RD 907/2009.
Lo que no es de recibo es la invocación en abstracto de un “interés público superior”, sino que durante la tramitación procedimental deben observarse los requisitos de forma y de fondo necesarios para avalar el resultado de la concurrencia de una excepción a la prohibición de deterioro de las masas de agua. En definitiva, el plus que representa el adjetivo “superior” debe tenerse en cuenta en la política de aguas a la hora de aprobar proyectos de embalses de estas características.
Mientras tanto, el río Gállego sigue su curso.
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