Autora: Lucía Casado Casado, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universitat Rovira i Virgili e investigadora del Centre d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona (CEDAT)
Fuente: ROJ STS 7696/2011
Temas Clave: Instalaciones de radiocomunicación; Antenas de telefonía móvil; Emisiones electromagnéticas; Emisiones radioeléctricas; Contaminación electromagnética
Resumen:
Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 14 de junio de 2007, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquella misma entidad contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Ondara de la Ordenanza municipal reguladora de la ubicación, instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas. La parte recurrente pretende que se case y anule parcialmente la sentencia recurrida y, ciñéndose únicamente a los pronunciamientos que le fueron desfavorables, se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad íntegra de la Ordenanza, y subsidiariamente, de determinados preceptos.
Contra la referida Sentencia se invocan cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La cuestión central a dilucidar en el marco de este recurso es la del alcance de las competencias municipales a la hora de regular las infraestructuras de telecomunicaciones. Tres son los principales temas objeto de debate: la viabilidad de la competencia municipal para establecer medidas adicionales de restricción a las previstas en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; la posibilidad de exigencia de un plan de implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal y de imposición del uso compartido de las instalaciones a las empresas operadoras del sector; y la adecuación del régimen de transitoriedad de las instalaciones autorizadas y de las pendientes de autorización a la nueva Ordenanza.
Para resolver el litigio, el Tribunal Supremo, recuerda, en primer lugar, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones. En segundo lugar, se pronuncia sobre la posibilidad de que las ordenanzas municipales puedan establecer restricciones, desde el punto de vista de la localización geográfica, a la instalación de antenas en el término municipal, negando que los municipios pudieran imponer en el ámbito de su competencia medidas adicionales de protección a las establecidas en el Real Decreto 1066/2001 con finalidad preventiva, tales como distancias de protección o áreas de seguridad o alrededor de determinadas zonas sensibles. En tercer lugar, se pronuncia sobre la exigencia incorporada en la Ordenanza de un Plan de implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, y la imposición del uso compartido de las instalaciones, considerándolas medidas razonablemente proporcionadas para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia. Por último analiza el régimen transitorio incluido en la Ordenanza, declarando su legalidad.
El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., sin imposición de las costas procesales, casa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de junio de 2007 y estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Ondara de la Ordenanza citada, declarando la nulidad del artículo 8.1 y confirmándose en lo demás el fallo de la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.
Destacamos los siguientes extractos:
“Conviene recordar (…) el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001, de 4 de julio de 2006, recurso 417/2004 , al resumir que:
“1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.
Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de “calas y canalizaciones” o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística(artículo 25.2 d), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f).
2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.
Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.
Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados”.” (FJ 3).
“El primero de este grupo de motivos del recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan establecer restricciones, desde el punto de vista de la localización geográfica, a la instalación de antenas en el término municipal. Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala, que hemos resuelto atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007 , reiterada últimamente en la de 23 de noviembre de 2010, recurso 437/2010 , en las que declaramos que el Real Decreto 1066/2001 establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, si bien en atención que el riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no pueda considerarse cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, hemos considerado razonable que los municipios pudieran imponer en el ámbito de su competencia medidas adicionales de protección con finalidad preventiva, tales como distancias de protección o áreas de de seguridad alrededor de determinadas zonas sensibles.
Pero ha de advertirse que tras dichas Sentencias se ha pronunciado este Tribunal, en Sentencia de su Sección 5ª de 22 de marzo de 2011, recurso 1845/2006 , estableciendo una doctrina distinta a la de aquellas al conocer de la legalidad del Decreto autonómico catalán 148/2001, de 29 de mayo , de Ordenación Ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, en la que se enfatiza que “las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21 , aunque el uso que éste haga de ellas condiciones necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque también sean exclusiva, de la Comunidades autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución “” (FJ 4).
(…)
“Asimismo, la referida Sentencia de 22 de marzo de 2011 , afirma que no cabe invocar para contrarrestar lo anterior las competencias que en materia de sanidad o ambiente sean titularidad de entes distintos al Estado, pues ” en la materia de las telecomunicaciones en que nos movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones , lo que se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; norma esta cuya conformidad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2006 (recurso de casación 503/2001 ).
Desde esta perspectiva, la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente.
Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artículo 149.1.21 de la Constitución “” (FJ 4).
(…)
“Y la aplicación de la doctrina expuesta en el precepto de la Ordenanza comporta que, apartándonos motivadamente del precedente representado últimamente por nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2010 , debamos acoger y aplicar a este caso y con vocación de generalidad la doctrina sentada por la posterior Sentencia de 23 de marzo de 2011, de la Sección 5 ª de esta misma Sala, y estimar la pretensión de la recurrente, declarando por ello la nulidad del artículo 8.1 de la Ordenanza, en cuanto regulan cuestiones estrictamente técnicas que competen en exclusiva al Estado” (FJ 4).
“De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el recurso, limitado a la mera afirmación de venir a regular una actividad reservada al Estado, combata que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.
Asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestra sentencia de 15 de febrero de 2011 , recuso 4163/2006 , con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que “el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis – recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 – siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger …”, tal como reconoce el propio escrito de recurso. Y precisamente en el artículo 8.3 de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones exclusivamente a la concurrencia de razones vinculadas con la protección del paisaje urbano, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones” (FJ 5).
“Pues bien, hemos declarado en sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007, “que nuestra Sala , desde una primera sentencia de dieciocho de junio de dos mil uno -recurso de casación número 8603/1994 – ha declarado la legalidad de las disposiciones transitorias que contemplan un plazo de adecuación de las instalaciones legalizadas a las prescripciones de la nueva ordenación, pues, no existe una prohibición general de retroactividad de las normas sino, más bien, según el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, una prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
De ahí, frente los tres grados de retroactividad de una norma, nos encontramos ante una retroactividad de grado mínimo, ya que tales transitorias sólo tienen efecto para el futuro, respecto de relaciones o situaciones nacidas bajo la vigencia de la normativa anterior, y su razón de ser dimana del interés público que tratan de salvaguardar, garantizando, a su vez, los derechos de los operadores, al concederles un plazo prudencial para que puedan adecuar sus instalaciones al nuevo régimen legal “” (FJ 6).
Comentario de la autora:
Esta Sentencia se suma a la ya abundante jurisprudencia del TS recaída sobre ordenanzas municipales relacionadas con las telecomunicaciones y las emisiones electromagnéticas, pero aporta un cambio de jurisprudencia importante respecto a pronunciamientos anteriores. De nuevo el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el alcance de la potestad normativa municipal en este ámbito, pero como novedad se aparta del criterio seguido en sentencias precedentes (como las de 17 de noviembre de 2009 y de 23 de noviembre de 2010). A diferencia de lo mantenido en estas Sentencias, a raíz de la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (en la que se analizaba la legalidad del Decreto catalán 148/2001, de 29 de mayo, de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación) y de la aplicación de su doctrina a este caso, el Tribunal ya no admite que los municipios puedan imponer medidas adicionales de protección a las establecidas por el Real Decreto 1066/2001. Se separa, de esta forma, motivadamente, del precedente representado últimamente por la Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Mantiene, sin embargo, su doctrina anterior en relación con los planes de implantación y admite que las ordenanzas puedan exigir a los operadores la presentación de un plan de implantación que contemple sus previsiones de instalación de infraestructuras de radiocomunicación en el municipio como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones. También admite la legitimidad de las ordenanzas municipales que establezcan la obligación de simultanear la utilización de instalaciones.
