Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5, Ponente: Octavio Juan Herrero Pina)
Autora: Dra. Eva Blasco Hedo, Responsable del Área de Investigación y Formación del Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT)
Fuente: Roj: STS 2227/2019 – ECLI: ES:TS:2019:2227
Temas Clave: Planificación hidrológica; Puertos; Sevilla; Río Guadalquivir; Dragado; Exenciones; Medidas; Gobierno en funciones
Resumen:
De nuevo conoce la Sala de un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro. En este caso, es la entidad WWF-ADENA la que cuestiona el Plan Hidrológico del Guadalquivir.
El objeto del recurso se centra en la inclusión del dragado del río Guadalquivir dentro del Plan Hidrológico. Por una parte, como exención para alcanzar los objetivos de la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (artículo 26, apéndice 11 de la normativa y anejo 8 de la Memoria) y, por otra, como parte del programa de medidas como una medida para satisfacer otros usos (artículo 40 de la normativa y Anejo 12 de la Memoria), al entender que no se cumplen los requisitos establecidos al efecto en la referida Directiva (artículo 4.7).
Asimismo, solicita que se reconozca que la resolución de 26 de septiembre de 2003, de la Secretaría General de Medio Ambiente, por la que se formula declaración de impacto ambiental sobre el proyecto “actuaciones de mejora en accesos marítimos al puerto de Sevilla”, de la Autoridad Portuaria de Sevilla (BOE n° 236, de 2-10-2003), en lo referente a la actuación de “la profundización y ensanche de prácticamente todo el tramo navegable del río Guadalquivir” es ilegal, por irrespetuosa con la evaluación exigida por la normativa comunitaria.
Por su parte, el Abogado del Estado sostiene que el Plan Hidrológico impugnado ha corregido los defectos apreciados en la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2015, que anuló la anterior planificación de 2013 en cuanto a la actuación del dragado, incluyendo en el Anejo 8º entre los objetivos medioambientales y exenciones las modificaciones físicas en aguas superficiales que pueden dar lugar a las excepciones previstas en el artículo 4.7 de la DMA. Añade que el Plan Hidrológico aprobado no autoriza el dragado discutido sino que se limita a valorar que se cumplen las condiciones exigibles para la inclusión en el instrumento de planificación, sin que la actuación concreta pueda ser ejecutada ni licitada para lo cual es preciso que se siga el correspondiente procedimiento de evaluación ambiental y el resto de los trámites exigidos. Entiende que el plan hidrológico debe reflejar todas las actuaciones planificadas que afecten a las masas de agua, como es el dragado del canal del Puerto de Sevilla; en él se justifica que los objetivos medioambientales se alcancen más tardíamente, considerando que los beneficios obtenidos con las modificaciones o alteraciones de la masa de agua, no pueden conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios o medidas que constituyan una opción medioambiental significativamente mejor.
Esta misma línea sigue la Autoridad Portuaria y la Confederación de Empresarios de Sevilla.
A continuación se desgranan los motivos de impugnación alegados por la recurrente:
En primer lugar, WWF-ADENA cuestiona que la incorporación de una actuación medioambientalmente discutida que pone en riesgo Doñana, se adopte por un gobierno en funciones a pesar de no discutirse que un gobierno de estas características pueda aprobar el planeamiento general hidrológico para el ciclo 2015-2021.
La Sala no acoge este planteamiento “pues supone desconocer que, como señala el art. 1.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, toda actuación sobre el dominio público hidráulico deberá someterse a la planificación hidrológica, de manera que la actuación de dragado en cuestión no puede disociarse del planeamiento, ha de integrarse en el mismo y como tal se sujeta al régimen de aprobación correspondiente, por lo que reconocida la capacidad del Gobierno en funciones para la aprobación del PHDG no resulta congruente negarla para integrar en el mismo la actuación en litigio”.
Paralelamente, esta actuación de dragado se considera incluida dentro del ámbito del denominado “despacho ordinario de asuntos”.
A continuación, la recurrente cuestiona la inclusión del dragado como una exención para alcanzar los objeticos de la DMA o como parte del programa de medidas, de hecho, como una medida para satisfacer otros usos.
Con carácter previo, el Alto Tribunal trae a colación el marco normativo y los términos en que se produce su aplicación al caso que nos ocupa. De sumo interés resulta el artículo 39.7 del Reglamento de Planificación Hidrológica que prevé la posibilidad de admitir nuevas modificaciones de las características físicas de una masa de agua, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones, entre las que se incluyen “que los motivos de las modificaciones o alteraciones sean de interés público superior y que los beneficios para el medio ambiente y la sociedad que supone el logro de los objetivos medioambientales se vean compensados por los beneficios de las nuevas modificaciones o alteraciones para la salud pública, el mantenimiento de la seguridad humana o el desarrollo sostenible”.
Al efecto, el planeamiento impugnado contempla en el apéndice 11 varias actuaciones que suponen modificaciones físicas o alteraciones de las masas de agua, entre las que figura el dragado de profundización del canal de navegación del Puerto de Sevilla.
La Sala se centra en determinar si la justificación que el PHG establece para la inclusión en el mismo del dragado del río Guadalquivir cumple las exigencias legales establecidas al efecto, teniendo en cuenta que “son pocos los lugares que gozan de una protección medioambiental superior al Parque de Doñana”. Tal justificación se relaciona con el alcance de los riesgos que comporta el dragado en cuestión, que ya se pusieron de manifiesto en la Sentencia de la misma Sala de 26 de febrero de 2015, que anuló el anterior planeamiento por la falta de justificación de los motivos que determinaron las modificaciones o alteraciones de las masas de agua.
Se comprueba por parte del Alto Tribunal si la situación ha cambiado desde entonces, si se han acometido las actuaciones necesarias y si se ha comprobado que la funcionalidad del estuario ha mejorado y permite evaluar la posibilidad del dragado.
Efectúa un pormenorizado repaso del apéndice 6 del anejo 8 de la memoria donde se justifica el PHG, dando comienzo por la descripción de las características del Puerto de Sevilla. Asimismo, señala que el “proyecto consiste en la profundización y ensanche selectivo de la canal de navegación Eurovía Guadalquivir E.60.02 en los tramos necesarios para asegurar una profundidad mínima de 8 metros y una anchura de 85 m. La ejecución del proyecto permitirá el cambio del tamaño del buque, adaptándolo al estándar de la flota que realiza transporte intraeuropeo, pasando de buques de 5.000 – 8.000 DWT (capacidad de carga) a 15.000 – 20.000 DWT, lo que supondrá una reducción del coste flete por tonelada en aproximadamente un 20%”. Señala que “los beneficios para la salud humana, para el mantenimiento de la seguridad humana o para el desarrollo sostenible que suponen las nuevas modificaciones o alteraciones superan a los beneficios para el medio ambiente y la sociedad de alcanzar los objetivos ambientales”.
Asimismo, el PHG determina las actuaciones para mitigar el impacto adverso sobre las masas de agua que se han llevado a cabo en la fase preoperacional, las que se ejecutarán en la fase constructiva y en la fase de funcionamiento, y adicionalmente las actuaciones y proyectos de investigación que están llevando a cabo la autoridad portuaria junto con la Universidad de Sevilla, esencialmente sobre estudios y seguimiento ambiental de dragados de mantenimiento. Especifica cuáles han sido las alternativas barajadas y el por qué se han decantado por la elección de la alternativa 1. Añade cuáles son los diversos espacios protegidos a los que afecta el dragado y la forma en que lo hace. Finalmente recoge una explicación de la evaluación y concluye que la actuación de dragado de profundización del canal de navegación del puerto de Sevilla en el estuario del Guadalquivir se ajusta a lo establecido en el 4 (7) de la DMA y en el artículo 39 del Real Decreto 907/200, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica.
Precisamente de este contenido de la actuación de dragado controvertida, la Sala pone de manifiesto que tanto sus conclusiones como su explicación final no reflejan todas las condiciones que deben cumplirse para llevar a cabo la actuación de dragado, que no se identifican y concretan con una remisión al procedimiento de evaluación ambiental de la resolución de 23 de septiembre de 2003. No se han tomado en consideración los riesgos que se ponían de manifiesto en anteriores informes científicos ni tampoco se ha justificado que se lleven a cabo las actuaciones indicadas en la sentencia de 26 de febrero de 2015. Asimismo, no se ha llevado a cabo una evaluación concreta y precisa de las medidas necesarias para ejecutar el dragado en relación con los riesgos que conlleva.
En síntesis, el alto Tribunal estima el recurso en cuanto a las previsiones del PHG impugnado relativas al dragado cuestionado, al no justificarse en las condiciones exigidas por el artículo 39 RPH (artículo 4.7 DMA) dicha actuación, lo que determina la anulación de los preceptos relativos al dragado que se impugnan y, por lo tanto, su nulidad.
Se desestiman las pretensiones referidas a previsiones de carácter general que no se relacionan específicamente con el dragado cuestionado. Tampoco se pronuncia la Sala sobre la resolución de 26 de septiembre de 2003, por la que se formula la DIA sobre el proyecto “actuaciones de mejora en accesos marítimos al puerto de Sevilla” por no responder al planeamiento impugnado ni ser objeto de este recurso.
Destacamos los siguientes extractos:
“(…) Lleva a considerar, en primer lugar, que la aprobación del planeamiento se produjo en el ámbito de un largo periodo de Gobierno en funciones, que se inició con el Real Decreto 977/2015, de 26 de octubre (BOE del día 27), por el que se disolvieron el Congreso de los Diputados y el Senado y se convocaron elecciones generales, y terminó con la publicación del Real Decreto 417/2016, de 3 de noviembre, por el que serían nombrados los Ministros del nuevo Gobierno, tras haber sido precisa una segunda convocatoria electoral mediante Real Decreto 184/2016, de 3 de mayo, periodo de tiempo en el que finalizaban los plazos establecidos para la adopción de la disposición impugnada.
En segundo lugar se trata de una revisión del planeamiento hidrológico que responde a la previsión legal de revisión sexenal establecida al efecto y en cumplimiento y persecución de los objetivos establecidos en la normativa comunitaria e interna, de manera que no responden a una iniciativa política del Gobierno ni a criterios de dirección política en la materia, sino que es la normativa aplicable la que orienta la política del agua (…)”.
“(…) No se reflejan con la necesaria precisión todas las condiciones que han de cumplirse para llevar a cabo la actuación de dragado en cuestión, remitiéndose a las condiciones que deriven del procedimiento de evaluación ambiental de la resolución de 26 de septiembre de 2003, que no se identifican y concretan y que, además, según se recoge en la contestación a la demanda, ha sido superada por los propios actos de las Administraciones con competencia ambiental y el propio Ministerio de Fomento y Autoridad Portuaria de Sevilla, recogiendo, incluso, la respuesta dada por el Estado Español a la Unesco en diciembre de 2016, señalando que “a la vista de las conclusiones del Comité Científico, los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo, la posición del Comité del Patrimonio Evaluación de los órganos de gestión y participación de la Propiedad, el proyecto no podrá seguir adelante” (…)
La falta de una evaluación concreta y precisa de las medidas necesarias para llevar a cabo el pretendido dragado en relación con los concretos riesgos que conlleva, para los objetivos medioambientales de las masas de agua afectadas y el parque de Doñana, se desprende, igualmente, de la redacción del art. 26.3 de la normativa del PHG, cuando establece que las “actuaciones que describe deberán ajustarse a cuantos pronunciamientos administrativos y judiciales las condicionen”, expresión que resulta superflua como genérico sometimiento al resultado de los correspondientes controles administrativos y judiciales y que refleja una imprecisión en las medidas y la ausencia del necesario contraste con los efectos y riesgos que el dragado representa para el ecosistema afectado y que resultan de los informes emitidos, limitándose el planeamiento a referir una serie de medidas a realizar, planificadas, en estudio, de seguimiento, así como consideraciones sobre los efectos de salud pública, seguridad pública y otras de naturaleza social y económica, las alternativas consideradas y los beneficios obtenidos, con una genérica e imprecisa referencia a los negativos efectos medioambientales, que minimiza sin una fundamentación que resulte respaldada por informes o documentos contrastados.
En conclusión, la justificación de la concurrencia de las condiciones exigidas por el art. 39 RPH (art. 4.7 DMA) para admitir las modificaciones o alteraciones que comporta el dragado que se pretende, requiere el mayor grado de intensidad atendiendo a la especial protección medioambiental del Parque de Doñana y los riesgos que la actuación supone para la funcionalidad del mismo, que ya han sido valorados en informes previos y considerados por esta Sala en sentencia de 26 de febrero de 2015 , acreditando en su caso que dicha situación del estuario ha mejorado y permite la actuación del dragado en las condiciones legalmente establecidas, lo que exige que por la Administración se lleve a cabo una valoración precisa y circunstanciada de las condiciones establecidas (medidas paliativas, motivos de las modificaciones, interés público superior y compensación de los beneficios medioambientales e imposibilidad de consecución por otros medios) en relación con los concretos efectos negativos y riesgos para el ecosistema afectado que goza de la mayor protección medioambiental, que no puede entenderse satisfecha en los términos que se reflejan en el planeamiento y que se han transcrito antes (…)”.
“(…) Se declara la nulidad de las siguientes previsiones normativas:
1) Art. 26.3 del Anexo VII, de las Disposiciones normativas del PHDG.
2) Apéndice 10.1.2. Objetivos medioambientales en las masas de agua superficiales de la categoría aguas de transición Anexo VII, Disposiciones normativas del PHDG que prorroga el cumplimiento de los objetivos de la DMA respecto de las masas de agua ES050MSPF013213009 Cortas de la Isleta, Merlina, Punta del Verde y Vega de Triana, ES050MSPF013213007 Cortas de los Jerónimos, los Olivillos y Fernandina, ES050MSPF013213006 La Mata-La Horcada, ES050MSPF013213005 La Esparraguera¬Tarfia,ES050MSPF013213004 Desembocadura Guadalquivir- Bonanza con motivo del dragado.
3) Apéndice 11. Nuevas modificaciones físicas o alteraciones consignadas en la Memoria del Plan Hidrológico de la Demarcación (exenciones art. 4.7) del Anexo VII, de las Disposiciones normativa del PHDG respecto de las masas de agua ES050MSPF013213009 Cortas de la Isleta, Merlina, Punta del Verde y Vega de Triana, ES050MSPF013213007 Cortas de los Jerónimos, los Olivillos y Fernandina, ES050MSPF013213006 La Mata-La Horcada, ES050MSPF013213005 La Esparraguera-Tarfia, ES050MSPF013213004 Desembocadura Guadalquivir- Bonanza, actuación Dragado de profundización del canal de navegación del Puerto de Sevilla, Horizonte 2016-2021.
4) Apartado 8.7 Condiciones para las nuevas modificaciones o alteraciones. Exenciones Artículo 4.7 DMA de la MEMORIA del PHDG respecto de las masas de agua ES050MSPF013213009 Cortas de la Isleta, Merlina, Punta del Verde y Vega de Triana, ES050MSPF013213007 Cortas de los Jerónimos, los Olivillos y Fernandina, ES050MSPF013213006 La Mata-La Horcada, ES050MSPF013213005 La Esparraguera-Tarfia, ES050MSPF013213004 Desembocadura Guadalquivir- Bonanza, en cuanto se refieren a la actuación Dragado de profundización del canal de navegación del Puerto de Sevilla, Horizonte 2016-2021.
5) Ficha 5º del ANEJO 8 OBJETIVOS MEDIOAMBIENTALES Y EXENCIONES del PHDG.
6) Tabla 12 del ANEJO 12 MEDIDAS PARA SATISFACER OTROS USOS ASOCIADOS AL AGUA del PHDG código Guadalquivir 0554 Dragado de profundización del canal de navegación del puerto de Sevilla en el estuario del Guadalquivir.
Comentario de la Autora:
El dragado es una operación consistente en la remoción de rocas y sedimentos con la finalidad de aumentar la profundidad de un canal navegable o de un río, y así poder incrementar la capacidad de transporte de agua, con lo que se evitan las inundaciones aguas abajo. En este caso, se pretende aumentar el calado de la zona para facilitar el tráfico marítimo sin perjuicio para los grandes buques.
Esta sentencia supone un nuevo contratiempo a la operación del dragado de profundización del río Guadalquivir que viene fraguándose desde hace casi veinte años y que ahora se le ha pretendido dar cobertura legal incluyéndola en el PHG. De nuevo el Alto Tribunal pone especial énfasis en la falta de concreción de los riesgos y las medidas que se pretende adoptar en una operación de tal envergadura, muy especialmente por las consecuencias medioambientales negativas que pueda provocar en Doñana. De poco o de nada han servido las directrices sentadas en la anterior sentencia que ya anuló el planeamiento. Tampoco se pueden dejar al margen los dictámenes negativos que rodean a este proyecto por parte de organismos comunitarios e internacionales.
Pese a todo, desde la autoridad portuaria se apunta a una nueva “estrategia conocida como Working with nature (trabajando con la naturaleza) que está dando buenos resultados, aunque no son suficientes. Los técnicos ya cuentan con más información de las mareas, lo que ha permitido acompasar la entrada y salida de buques de mayor calado después de un trabajo que ha proporcionado incrementar la escalilla de calados en 20 centímetros, pasando de siete metros a siete metros con 20 centímetros, lo que supone a nivel de carga unas 300 toneladas más por trayecto. La idea es mejorar la navegabilidad sin tocar el fondo”. Veremos.
Véase el Diario de Sevilla en su artículo “Un nuevo camino para el dragado del Guadalquivir”.
Enlace web: Sentencia STS 2227/2019 del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2019
