Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, Ponente: César Tolosa Tribiño)
Autora: Manuela Mora Ruiz, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva
Fuente: ROJ STS 941/2017- ECLI: ES: TS: 2017:941
Temas Clave: Derechos de emisión; asignación gratuita; aplicación Directiva; cuestión prejudicial
Resumen:
La Sentencia seleccionada en esta ocasión resuelve el recurso contencioso-administrativo 35/2014 interpuesto por Mercantil contra el Acuerdo de Ministros del día 15 de noviembre de 2013, por el que se procede a la asignación, para el período 2013-2020, de los derechos de emisión de los gases de efecto invernadero que corresponden a dicha Mercantil que, por otro lado, no es generador eléctrico, lo cual tendría una consideración diferente en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003.
En este sentido, la Administración recurrida plantea la desestimación íntegra del recurso, por entender que el interesado sólo pretende de la Sala que plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la validez de la decisión de la Comisión 2013/448, relativa a la aplicación del factor de corrección intersectorial para la determinar la asignación gratuita de derechos de emisión del período 2013-2020, al entender que dicho factor no es aplicable a las instalaciones con riesgo de carbono, dado que el efecto de su aplicación es una asignación gratuita menor de la estimada por la Mercantil.
Desde esa perspectiva, la Empresa había presentado en tiempo y forma su solicitud de asignación gratuita de derechos de emisión para el mencionado período, aportando la documentación requerida para el cálculo de la asignación de acuerdo con el art. 19 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y la Decisión 2011/278/UE. La cifra de derechos inicialmente asignados resultaba disminuida tras la aplicación del factor de corrección intersectorial ya mencionado, de acuerdo con la Decisión 2013/448/UE, de 5 de septiembre, de la Comisión, directamente transpuesta al Ordenamiento por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en el presente recurso (F.J.3), cuestionándose la adecuación de esta Decisión a las Directivas aplicables.
La Sala acuerda, así, el Auto de 2 de junio de 2015 por el que plantear la correspondiente cuestión prejudicial de validez de la Decisión 2013/448/UE (F.J.6), resuelta mediante Auto de 26 de octubre de 2016, a partir de la STJUE 28 de abril de 2016, Borealis Polyolefine y otros, y STJUE 26 de octubre de 2016, Yara Suomi y otros, en las que se resolvieron cuestiones prejudiciales esencialmente idénticas (F.J.7). En este sentido, se concluye la nulidad del art. 4 y el anexo II de la Decisión de 2013 en la medida en que la Comisión, al fijar la cantidad máxima anual de derechos de emisión, no cumplió la exigencia establecida en el art. 10 bis 5, párrafo primero, letra b) de la Directiva 2003/87/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, en cuya virtud deben tenerse en cuenta las emisiones de las instalaciones que habían quedados incluidas en el régimen comunitario previsto para 2013, habiendo quedado acreditado que se habían incluido emisiones de instalaciones que ya estaban sujetas al régimen antes de esta fecha (F.J.9). El efecto fundamental de esta solución prejudicial supone, como señala la Sala del TS, reconocer la falta de sustento jurídico formal del Acuerdo del Consejo de Ministros, pero aplicando de forma diferida los efectos de la anulación, como se contempla por el TJUE, a 10 meses desde la publicación de la Sentencia Borealis (F.J.9), y planteándose la necesidad de articular un régimen de transitoriedad en la aplicación del factor de corrección hasta que la Comisión modifique el modelo existente.
La Sala tiene, pues, que abordar, a la vista de la limitación temporal y material de la declaración de invalidez de la mencionada Decisión de 2013, qué efectos debe otorgar a la invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros, atendiendo al grado de vinculación de la misma a la resolución por el Tribunal de Justicia a título prejudicial (F.J. 15). En este sentido, la Sala no puede sino acoger el planteamiento del TJUE y desestimar el recurso, en la medida en que, de conformidad con el Tribunal Europeo, los actos dictados en la aplicación de la Decisión de 2013 desplegarán efectos y no serán susceptibles de impugnación en el referido plazo de 10 meses, pese a la invalidez reconocida del art. 4 de la Directiva y su anexo.
Destacamos los siguientes extractos:
“La instalación Siderúrgica Sevillana, S.A. perteneciente al sector «5.Producción de arrabio o acero» se encuentra situada en Alcalá de Guadaira (Sevilla). La citada instalación, no se encuentra excluida del régimen europeo de comercio de derechos de emisión en virtud de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo y, de conformidad con el artículo 3.c) de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, no es considerada generador eléctrico.
La empresa, presentó en tiempo y forma su solicitud de asignación gratuita de derechos de emisión para el período 2013-2020, aportando la documentación necesaria para proceder al cálculo de la asignación conforme con el artículo 19 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo y la Decisión 2011/278/UE, siendo requerida posteriormente para subsanaciones, que presentó mediante correo certificado el correspondiente escrito el 25 de octubre de 2011” (F.J.2).
“Ambas partes personadas en el presente recurso, manifestaron su conformidad con el hecho de que la resolución recurrida supone la aplicación al caso concreto y dentro del ámbito nacional de la Decisión 2013/448/UE, aprobada el 5 de septiembre de 2013 por la Comisión, de forma tal que el debate procesal no se centra en analizar la corrección de la decisión del Consejo de Ministros por vicios o infracciones propias, sino que su enjuiciamiento está condicionado por la validez de la citada decisión comunitaria de la que el acuerdo ahora impugnado es una mera ejecución o traslación en el ámbito interno. En efecto, lo que directamente se recurre es el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 noviembre de 2013, que constituye la mera transposición al ordenamiento jurídico español de la Decisión controvertida, sin que ni la demanda dirija, contra dicha resolución del Ejecutivo nacional, ningún reproche de ilegalidad o disconformidad con el Derecho Europeo distinto de las vulneraciones de la citada Directiva y de otras normas que imputa a la Decisión aplicada, ni la Administración niegue -al contrario, así lo acepta explícitamente- ese carácter meramente aplicativo e instrumental de la resolución nacional que se impugna” (F.J.3).
“Se concluye, en definitiva, del Auto del TJUE la nulidad del artículo 4 y el anexo II de la Decisión de 2013. Dicha nulidad obedece a que la Comisión, al fijar la cantidad máxima anual de derechos de emisión, no cumplió la exigencia establecida por el artículo 10 bis 5, párrafo primero, letra b) de la Directiva según la cual únicamente debía tener en cuenta las emisiones de las instalaciones que habían quedado incluidas en el régimen comunitario a partir de 2013, habiendo resultado acreditado a juicio del TJUE, sin embargo, que en realidad incluyó emisiones de instalaciones que ya estaban sujetas a ese régimen antes de esa fecha (párrafos 94 y 95 de la sentencia Borealis, a la que remite el Auto).
Dicha declaración de nulidad, aparte de dar respuesta a la cuestión quinta planteada por esta Sala, por la razones que ya hemos señalado, provoca un efecto determinante para la resolución del presente procedimiento en su conjunto, puesto que, en principio la nulidad o invalidez de la Decisión europea privaría de sustento jurídico formal al Acuerdo del Consejo de Ministros que constituye su objeto” (F.J.9).
“Pese a que desde la perspectiva de nuestro derecho interno una solución de esta naturaleza puede resultar extravagante, dado que en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de nulidad de pleno derecho – art. 47 de la vigente Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común – se ha vinculado a la idea de invalidez radical ex tunc, es lo cierto que la suspensión de los efectos de una declaración de invalidez de un acto o normativa comunitaria, no resulta inusual en el ámbito de la justicia comunitaria.
Si bien, con carácter general, el Tribunal de Justicia ha determinado que la interpretación de una norma comunitaria y su declaración de invalidez, pronunciadas en vía prejudicial, despliegan en principio efectos ex tunc, a contar desde el momento de su entrada en vigor (así, TJ, sentencia de 27 de marzo de 1980, Salumi (61/79, EU:C:1980:100 ) ello no es óbice para que, a título de excepción, atendiendo a consideraciones de seguridad jurídica, puedan tener efectos prospectivos” (F.J.13).
“En apoyo de la tesis que sostenemos, ha de citarse el contenido tajante y clarificador de la DECISIÓN (UE) 2017/126 DE LA COMISIÓN de 24 de enero de 2017 por la que se modifica la Decisión 2013/448/UE en lo que se refiere al establecimiento de un factor de corrección uniforme intersectorial con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , cuando dentro de sus distintos considerandos y haciendo referencia a los efectos de la sentencia del TJUE, declara que «En su sentencia de 28 de abril de 2016 , el Tribunal de Justicia limitó explícitamente los efectos temporales de la declaración de invalidez del artículo 4 y del anexo II de la Decisión 2013/448/UE de modo que, por una parte, la sentencia únicamente surte efectos tras un plazo de diez meses a partir de la fecha en que se dictó. El factor de corrección intersectorial establecido en la Decisión 2013/448/UE es inválido a partir del 1 de marzo de 2017. Y, por otra parte, no pueden impugnarse las medidas que se hayan adoptado hasta esa fecha de conformidad con las disposiciones que han sido declaradas inválidas» (…..)” (F.J 17).
Comentario de la Autora:
La Sentencia que se ha seleccionado en esta ocasión nos presenta un asunto especialmente complejo desde la perspectiva material-ambiental y, sobre todo, procesal, por lo que hace a un tema clave para el Derecho Administrativo como el que resulta de los efectos de la invalidez de la normativa europea, evidenciando la dificultad de conectar el sistema europeo con el nacional en una categoría fundamental como la que representa la nulidad de actos y disposiciones. En la misma línea, debe tenerse en cuenta la STS de 15 de marzo de 2017, (ROJ 947/2017).
No podemos entrar en profundidad en este último aspecto, y nos limitamos a llamar la atención sobre la complejidad del mismo y casi la perplejidad del Tribunal Supremo ante la necesidad de tener que buscar encaje a una solución intermedia como la que adopta el TJUE mediante declaración de invalidez de la Decisión (art. 4 y anexos) cuyos efectos se limitan en el tiempo y materialmente, en cuanto a la imposibilidad de impugnación de los actos dictados en aplicación de la Decisión.
No obstante lo anterior, sí quisiéramos detenernos algo más en el aspecto ambiental de la Sentencia seleccionada, en el sentido de comprobar la densidad del modelo diseñado en el nivel de la Unión Europea a través de la Directiva 2003/87/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003. Desde esta perspectiva, sigue siendo llamativo el peso de las asignaciones gratuitas de derechos de emisión, y, en tal sentido, lo obscuro del modelo planteado, en la medida en que, como demuestra la Sentencia, es complejo discernir si el operador se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, no sólo por el sector en el que se ubica y si es o no generador de electricidad, sino, también, por los límites temporales o períodos que se suceden en la aplicación de la Directiva. La diferente interpretación que se haga va a tener reflejo inmediato no sólo en el modo de asignación de los derechos, si de forma gratuita o a través de subasta, sino también, y muy especialmente, en el número total de derechos de emisión que se asignan para cada año del período completo, lo cual no puede hacer perder de vista que, a la postre, el modelo debe aplicarse con el fin claro de conseguir la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero.
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