Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de octubre de 2021 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Luis Javier Murgoitio Estefanía)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ PV 2888/2021 – ECLI:ES:TSJPV:2021:2888
Palabras clave: Antenas de telefonía. Ayuntamientos. Contaminación electromagnética. Paisaje. Telecomunicaciones.
Resumen:
Una importante empresa de telecomunicaciones española interpone recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones estéticas de las fachadas y cubiertas de las edificaciones del Ayuntamiento de Mendaro (Gipuzkoa).
Más allá de otras cuestiones de cuyo comentario se prescinde, me voy a centrar en dos aspectos concretos de la Ordenanza que se impugna.
En primer lugar, el artículo 10.1 de la Ordenanza establecía que “cualquier sustitución, modificación o ampliación de suministros de las infraestructuras que actualmente discurren por tendidos aéreos colgados de las edificaciones deberá contemplar las alternativas posibles para su trazado subterráneo, y únicamente cuando este sea inviable, lo que habrá de justificar mediante la documentación técnica adecuada, se admitirá el mantenimiento del tendido
aéreo. Todo nuevo suministro o distribución de infraestructuras se hará por el subsuelo”.
La compañía recurrente resalta que esta disposición resulta contradictoria con el artículo 34.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. A este respecto, aunque ambas disposiciones (la estatal y la municipal) muestran una apuesta clara por el soterramiento de las canalizaciones, la Sala detecta que en el caso de la Ordenanza lo es con una mayor intensidad, hasta llegar a requerir que las nuevas instalaciones lo sean obligatoriamente en el subsuelo. De esta manera, anula este concreto aspecto de la Ordenanza al tratarse de una disposición de inferior rango a la Ley estatal.
En segundo lugar, se impugna el artículo 10.5 de la Ordenanza, en cuya virtud “dado el pequeño tamaño de la edificación en Mendaro y la orografía de la trama urbana y su entorno, se considera que el tamaño de las antenas de emisión y repetición de los servicios de telecomunicaciones es excesivo para que su implantación en los edificios del municipio sea aceptable desde el punto de vista estético y paisajístico. No se admite por tanto la implantación de este tipo de antenas”.
La compañía recurrente señala que este precepto entraría en colisión con el artículo 34.3 de la misma Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en cuya virtud “la normativa elaborada por las administraciones públicas que afecte al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las disposiciones necesarias para impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas en su ámbito territorial, en particular, para garantizar la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras”.
La Sala esta vez sí que declara la conformidad de la Ordenanza con la normativa estatal, al entender que la norma municipal no es obstáculo a la prestación del servicio de interés público. Para justificarse atiende a que el municipio no alcanza los 2.000 habitantes y a la realidad constructiva del casco urbano. Teniendo en cuenta, además, que no se estaría impidiendo la instalación de antenas en otras zonas que no fueran cubiertas de edificios.
Destacamos los siguientes extractos:
“Dentro ya de las subsidiarias impugnaciones de preceptos concretos de la Ordenanza, se refiere en primer lugar la sociedad operadora recurrente a los apartados 1 y 6 del artículo 10, que resultarían contrarios al artículo 34 de la Ley en dos de sus párrafos. El artículo 10.1 establece que; “cualquier sustitución, modificación o ampliación de suministros de las infraestructuras que actualmente discurren por tendidos aéreos colgados de las edificaciones deberá contemplar las alternativas posibles para su trazado subterráneo, únicamente cuando este sea inviable, lo que habrá de justificar mediante la documentación técnica adecuada, se admitirá el mantenimiento del tendido aéreo. Todo nuevo suministro o distribución de infraestructuras se hará por el subsuelo”.
Según la parte recurrente el primer inciso impone como obligatoria, -aunque inicialmente parezca tan solo preferente-, la canalización subterránea si existe una mínima posibilidad, lo que ya resulta una exigencia absoluta e incondicionada en el segundo inciso para nuevos suministros. En tal situación, se infringiría el artículo 34 apartado 5 de la LGTEL […].
La Sala, que afronta el dilema en términos de mero análisis de textos y sin notables implicaciones jurídicas, (seguramente, más técnicas y económicas a la vez que culturales y estéticas, siendo estas últimas las que concitan una justificada preocupación municipal a la luz de la experiencia), concluye que en la disposición prevalente con rango de ley no está presente una tan clara apuesta por la superación paulatina de los tendidos y cableados sobre fachadas urbanas, de manera que la previsión del artículo 10.1 de la Ordenanza, siendo legitima y en modo alguno extravagante como parece calificarla la parte recurrente, va más allá de lo que el legislador dispone sobre esta materia que, sin excluir las casos de modificaciones o sustituciones, habilita un mayor empleo de cables y canalizaciones aéreas y por fachadas, centrando sus esfuerzos en evitar al máximo su proliferación. Son por tanto dos modelos que no coinciden plenamente en medios y fines, aunque en su aplicación práctica lo puedan hacer en ocasiones, y la disposición de inferior rango debe decaer, en lo que respecta a las instalaciones afectadas por la referida LGTEL”.
“El seguidamente impugnado artículo 10.5, establece que, “dado el pequeño tamaño de la edificación en Mendaro y la orografía de la trama urbana y su entorno, se considera que el tamaño de las antenas de emisión y repetición de los servicios de telecomunicaciones es excesivo para que su implantación en los edificios del municipio sea aceptable desde el punto de vista estético y paisajístico. No se admite por tanto la implantación de este tipo de antenas”.
Sostiene la sociedad recurrente en contra de dicha previsión que resulta desproporcionada y restrictiva en vista del artículo 34.3 de la Ley, y que, de aplicarse, haría inviable la instalación de antenas en el territorio del municipio de Mendaro, negando a su población el acceso a un servicio esencial. Y si bien cabe un cierto nivel de restricción o de prioridad, excedería en este caso de todos los límites permitidos por su carácter absoluto e incondicional, invocando la STS (Pleno) de 11 de febrero de 2013, y las que en ella se citan, así como otras posteriores.
La parte demandada defiende igualmente la validez de la norma municipal -páginas 12 a 18-con citas de sentencias como la STS de 25 de enero de 2.017, (Cas. 1336/2015), y alude al tipo de edificación de pequeño tamaño del casco urbano de Mendaro que no se compadece con la colocación de grandes antenas. El artículo 10.5 de la Ordenanza no impediría, como erróneamente se alega, que las antenas puedan instalarse en otros emplazamientos que no sean las cubiertas de los edificios y no se acredita en modo alguno que esa restricción haga quebrar la prestación del servicio. Citando la STS de 13 de marzo de 2.012 resume con ella supuestos en que la doctrina legal ha resultado contraria a las restricciones municipales. Para el caso, y atendida la aplicación que de los criterios jurisprudenciales ha venido haciéndose, bien por excluirse al completo determinadas zonas o calificaciones o crear unas condiciones de acentuada gravosidad para la prestación del servicio, así como, en el reverso, que esos elementos no sean tan solo genéricamente denunciados por los recurrentes, no aprecia esta Sala un fundamento claro que comporte la invalidez de la restricción, pues si ciertamente la restricción existe, y la regla ofrece cierta indefinición, lo único que la parte actora le contrapone es la afirmada consecuencia de que bajo su vigencia el servicio no podría prestarse a la población local, lo que parece ir en paralelo a una cierta desvalorización de la motivación estética de la medida. Sin embargo, el órgano judicial no puede apreciar por sí mismo, o como notoria, esa supuesta imposibilidad ni grave trastorno para el servicio sin contar con el auxilio de otros argumentos técnicos que lo avalen, aquí inexistentes, y si se parte de una realidad constructiva que la recurrente no discute (y se trata de un municipio que no alcanza los 2.000 habitantes y a cuya imagen es fácil acceder por los medios y redes al uso), no parece que la discrecionalidad de la regla haya quedado desvirtuada por hechos determinantes de signo contrario ni tampoco que, sin ser excluyente en general de instalación alguna, pueda presumirse sin base en otras premisas técnicas, (que el órgano judicial desconoce), y para un espacio geográfico o físico reducido, ese obstáculo a la prestación del servicio de interés público”.
Comentario del Autor:
Como reconoce la propia sentencia, la Ordenanza impugnada alude a criterios estéticos y paisajísticos (más que técnicos) para establecer una regulación sobre el despliegue de redes de telecomunicaciones y la colocación de antenas de telefonía.
Al respecto, la Sala entiende en primer lugar que este criterio estético (o paisajístico) no es suficiente para superponerse a la normativa estatal que, recordemos, tiene rango de Ley (Ley 9/2014, de 9 de mayo). De esta manera, el soterramiento de este tipo de redes en ningún caso es obligatorio si, siguiendo esta norma estatal, por razones técnicas o económicas, no fuera posible.
Más controvertida puede ser la decisión de la Sala en lo que respecta al segundo aspecto destacado, el concerniente a la prohibición de instalar antenas de telefonía en las cubiertas de edificios, atendiendo a la misma normativa estatal. Bien es cierto que la Sala alude al pequeño tamaño del municipio para justificar la licitud de esta prohibición, perfilando de manera clara el artículo 34.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo.
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