Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 12 de febrero de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: Ángel Ruiz Ruiz)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ PV 896/2018 – ECLI:ES:TSJPV:2018:896
Temas Clave: Instrumentos de planificación; Planeamiento urbanístico; Suelos; Urbanismo
Resumen:
Una asociación recurre la Orden Foral 3444/2015, de 4 de mayo, del Diputado Foral de Presidencia de la Diputación Foral de Bizkaia, a través de la cual se aprobaba el Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Lezama.
Son varios los motivos que sustentan las pretensiones anulatorias del recurso contencioso-administrativo, y me voy a centrar a continuación en los que se consideran más importantes a los efectos de la materia jurídico ambiental. Así:
-Se aduce que el plan general no se ha sometido a procedimiento de evaluación ambiental estratégica -se analiza en el Fundamento de Derecho sexto-. Tras el análisis del expediente administrativo y de la normativa autonómica dictada al respecto, la Sala concluye que no se ha producido infracción alguna al respecto.
-Omisión del Informe previsto en el artículo 26.2 de la entonces vigente Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
En esta ocasión, la Sala constata que efectivamente este Informe sectorial preceptivo y vinculante no ha sido incorporado al expediente de aprobación del planeamiento urbanístico impugnado. Por todo ello, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita, se determina la nulidad de pleno derecho del plan, significando que este defecto no es susceptible de convalidación a posteriori.
-Omisión del procedimiento de tramitación del proyecto sobre suelos de alto valor agrológico, previsto en el artículo 97 bis de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo de País Vasco y en el artículo 16 de la Ley 17/2008, de 23 de diciembre, de Política Agraria y Alimentaria de País Vasco.
Téngase en cuenta que el citado artículo 97.bis indica que «cualquier proyecto o actuación administrativa prevista en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre suelos de alto valor agrológico, así definidos conforme a lo establecido en el marco de referencia vigente en cada momento para la ordenación del espacio rural vasco, exigirá la emisión de informe por el órgano foral competente en materia agraria. A la vista de éste, la Comisión de Ordenación del Territorio emitirá informe final que será vinculante para las figuras de planeamiento urbanístico». Y en similares términos se pronuncia el artículo 16.2 de la mencionada Ley 17/2008.
Pues bien, la recurrente arguye que tal Informe no se ha emitido, constatando tal circunstancia la Sala, y estimando también el recurso por este motivo.
-Infracción del procedimiento establecido en el artículo 17.1.d) (y otros concordantes) de la entonces vigente Ley 1/2005, de 4 de febrero, de prevención y corrección de la contaminación de País Vasco, y en cuya virtud, «corresponderá al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma declarar la calidad del suelo de acuerdo con el procedimiento que se regula en este título, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: d) Cambio de calificación de un suelo que soporte o haya soportado una actividad o instalación potencialmente contaminante».
Así, el recurrente aduce que el Plan General impugnado recalificaba suelos que soportaban o habían soportado actividades e instalaciones identificadas como potencialmente contaminantes del suelo, sin que se obtuviese propiamente una declaración sobre la calidad del suelo, tal y como se exige.
La Sala constata que efectivamente no se ha obtenido esta declaración sobre la calidad del suelo, al menos en todos los ámbitos afectados por el Plan.
En definitiva, por razón de estos y otros motivos analizados en la sentencia que se escapan de nuestro objetivo medioambiental, la Sala acaba estimando el recurso contencioso-administrativo, declarando nulo de pleno derecho la Orden Foral que aprobaba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Lezama.
Destacamos los siguientes extractos:
“A continuación entraremos en la respuesta al tercero de los motivos de la demanda, que incide en lo que se considera defectuosa tramitación seguida para formular el Plan General de Ordenación Urbana de Lezama, soportado en la omisión de informes sectoriales, trámites y datos urbanísticos esenciales, que para la demanda afecta al derecho de participación que, como recogíamos, desarrolla en seis submotivos.
Con el primer submotivo se defiende que concurre omisión del informe previsto en el art. 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuya trascendencia anulatoria, se dice, ha sido ratificada por STS de 16 de mayo de 2016, recaída en el recurso 635/2015, insistiendo en infracción del citado art. 26.2, actual art. 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
[…]
Aquí solo cabe recuperar la conclusión que ratifica, cuando reiteró que la omisión en el curso del procedimiento de elaboración de los planes del informe, preceptivo y vinculante, a resultas de su configuración legal, determina la nulidad de pleno derecho de tales planes, defecto que no es susceptible de convalidación a posteriori.
Conclusión que la Sala debe asumir en este momento, mientras no se cambie la doctrina jurisprudencial en relación con la incidencia de los defectos, como el que analizamos, en la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, en concreto de los planes generales.
Ámbito en el que, en su caso, incidirán los recursos de casación que hemos dejado referidos, admitidos a trámite, los números 710/2017 y 1605/2017, ambos en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Laredo y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sin perjuicio de la peculiaridad de que los pronunciamientos recaerán sobre la normativa recogida en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en relación con el contenido de su art. 35.2 , sin desconocer la estrecha vinculación, que no identidad, con la previsión que con carácter previo recogía la Ley 32/2003 en su art. 26.2, que es el precepto aplicable en este supuesto.
Por todo ello, en este ámbito solo queda acoger el motivo impugnatorio recogido en la demanda entre los de carácter preferente, para concluir en la nulidad pretendida”.
“Tras ello pasamos al segundo submotivo del motivo tercero de la demanda, con el que se defiende la omisión del procedimiento de tramitación del proyecto sobre suelos de alto valor agrológico, previsto en el art. 97 bis de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo.
Dicho precepto fue introducido por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2008, de 23 de diciembre, de Política Agraria y Alimentaria, precepto del tenor que sigue [- se identificó como punto 1, pero solo tiene un apartado, sin punto 2 -]:
< < Artículo 97 bis. Tramitación de proyectos sobre suelos de alto valor agrológico.
Cualquier proyecto o actuación administrativa prevista en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre suelos de alto valor agrológico, así definidos conforme a lo establecido en el marco de referencia vigente en cada momento para la ordenación del espacio rural vasco, exigirá la emisión de informe por el órgano foral competente en materia agraria. A la vista de éste, la Comisión de Ordenación del Territorio emitirá informe final que será vinculante para las figuras de planeamiento urbanístico > >.
La citada Disposición Final Segunda de la Ley 17/2008, en su punto 2 añadió una nueva letra d) al apartado 2 de la disposición adicional primera [- referida a la COTPV-] de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, del tenor que sigue:
< < d) Informar con carácter vinculante cualquier proyecto o actuación administrativa sobre suelos de alto valor agrológico previstos en el artículo 97 bis de la presente ley >>.
Artículo 97 bis) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, que ha de ponerse en relación [-con distinto texto, pero con el mismo contenido sustancial-] con el art. 16 de la de la Ley 17/2008, de 23 de diciembre, de Política Agraria y Alimentaria, del tenor que sigue:
[…]
Tras ello, lo importante es que el propio documento de evaluación sectorial agraria de noviembre de 2014, partiendo de información facilitada por el Departamento de Agricultura de la Diputación Foral, de ello debemos partir, refleja que estamos ante ámbitos regulados por el Plan General de Ordenación Urbana en los que incidía el art. 97 bis de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, como suelos de alto valor agrológico, lo que, con remisión al mismo, implica la disconformidad a derecho de la aprobación definitiva por no haber cumplimentado la tramitación perceptiva, en este caso en relación con el Plan General de Ordenación Urbana, en cuanto incide en ámbitos de suelos de alto valor agrológico, también, como hemos ratificado, aplicable a los Plan General de Ordenación Urbana, con independencia de que el precepto se refiera a “cualquier proyecto o actuación administrativa” que, en principio, genera cierta indeterminación, pero destacando la relevancia del precepto de que finalmente alude a la vinculación para las figuras de planeamiento urbanístico, lo que debe llevar a la obligada conclusión de que dentro de la referencia genérica a proyecto o actuación administrativa, se integran, como especie, las figuras de planeamiento urbanístico, entre ellas, como la más genuina, los planes generales de ordenación urbana.
Por ello, debemos ratificar también la estimación de este motivo de la demanda, que determina acordar el pronunciamiento anulatorio que interesa la asociación demandante”.
“El tercer submotivo de este motivo tercero que estamos respondiendo, defiende que se da infracción del procedimiento establecido en los artículos 17.1.d), 17.5 y 25.1 de la Ley 1/2005 de 4 de febrero de prevención y corrección de la contaminación, esa era la normativa aplicable en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Lezama, Ley 1/2005 posteriormente sustituida por la vigente Ley 4/2015 de 25 de junio, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo.
[…]
En cambio en el resto de los suelos contaminados referidos, no tenemos ni solicitud ni, obviamente, declaración, por lo que, como se estaba produciendo un cambio de calificación del suelo, era preceptiva la declaración de calidad del suelo por órgano ambiental de la Comunidad Autónoma, lo que aquí no ha ocurrido.
Hay que significar que el cambio de calificación [- lo que nos lleva al art. 15 de la Ley 2/2006 -] era lo relevante, no que exista cambio de uso, sin perjuicio de que a cambio de uso se refiere la posterior Ley 4/2015, de 25 de junio, que no es aplicación a nuestro supuesto, debiendo considerar que incidiría más en el aspecto material que en el jurídico, en relación con la consolidación de usos preexistentes, incluso a los genuinos usos en ámbitos no regularizados, en asentamientos en suelos no urbanizables, incompatibles con los mismos, pero que se consolidan.
La propia documentación manejada en el procedimiento de declaración ambiental, deja constancia del déficit en el cumplimiento de la Ley 1/2005, en concreto la exigencia de declaración de calidad del suelo para los supuestos de cambio de calificación del suelo en los términos de su art. 17.1.d), porque el cambio de calificación se produce con el Plan General de Ordenación Urbana, con lo que significa de conformidad con la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, sin perjuicio de que los ámbitos necesitaran posteriores instrumentos de desarrollo, con carácter previo a materializar, finalmente, las previsiones del nuevo Plan General de Ordenación Urbana”.
Comentario del Autor:
Se deja aquí constancia de nuevo de la anulación de un Plan General de Ordenación Urbana. Los motivos, más allá de matices concernientes a normativa autonómica, vienen ser a ser concurrentes con otras anulaciones de planeamiento urbanístico que se han analizado en esta REVISTA en los últimos ejercicios.
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