Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 26 de junio de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, Ponente: José Antonio Alberdi Larizgoitia)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ PV 2048/2019 – ECLI:ES:TSJPV:2019:2048
Temas Clave: Contaminación de suelos; Instrumentos de planificación; Planeamiento urbanístico; Suelos; Urbanismo; Vertederos
Resumen:
Se interpone por una asociación de comerciantes recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Hondarribia (Guipúzcoa) de fecha 8 de julio de 2017, por el que se aprueba el Plan General de Ordenación Urbana de dicho municipio. Se solicita que se declare la nulidad de pleno de derecho de todo el instrumento urbanístico o, subsidiariamente, deje sin efecto lo recogido en dicho plan sobre la calificación global de la zona B/1.1 del ámbito urbanístico denominado ZALDUNBORDA GAINA, con un uso característico comercial de “Categoría 4ª”.
Según se ha consultado en algunos medios locales, lo proyectado en ese ámbito cuya anulación se pretende es la construcción de una gran superficie comercial, en concreto destinado a un “Megaoutlet”, que habría contado con una cierta contestación por parte de grupos de la oposición del consistorio y de asociaciones de comerciantes, por su impacto en el medio ambiente y en el comercio local.
Volviendo al proceso, los recurrentes fundamentan su recurso en diversos argumentos, tales como la infracción del principio de jerarquía normativa por contradecir el Plan Territorial Sectorial de Infraestructuras de Residuos Urbanos de Gipuzkoa o la omisión del procedimiento de evaluación ambiental. Motivos estos desechados por la Sala al entender que no se estaba ante tales supuestos.
Me detengo no obstante en el argumento concerniente a que en la aprobación del Plan General se habría producido una desviación de poder al tener por finalidad la ordenación del ámbito de referencia un levantamiento de los gastos de descontaminación del suelo. Y es que, al parecer, en ese ámbito existiría un antiguo vertedero con graves problemas de contaminación, pretendiendo su clasificación como suelo urbanizable comercial la generación de plusvalías para financiar tales gastos de descontaminación. Hay que puntualizar que el titular de estos suelos es una sociedad pública. De esta manera, deduce la recurrente, se estaría incurriendo con la reclasificación del ámbito en una desviación de poder, ya que tendría por objeto ayudar en la financiación de los costes de descontaminación “en una suerte de urbanismo a la carta a favor de la empresa pública titular de los terrenos”.
Ciertamente, según se desprende de la sentencia analizada, la intención de la empresa pública titular de los suelos contaminados -y reclasificados- era la de enajenar las fincas con la condición impuesta al adquirente de asumir el coste de descontaminación. Al margen, hay que señalar que la legislación sobre suelos contaminados, estatal y autonómica, impone que sea el causante de la contaminación el que haga frente a la misma (y subsidiariamente a los propietarios y poseedores), esto es, no se constituye como un gasto de urbanización desde el punto de vista urbanístico (si bien la legislación vasca permite que los gastos de descontaminación sean a cargo de la comunidad reparcelatoria, pero siempre a costa de la de la persona obligada y responsable de conformidad con la normativa de suelos contaminados).
No obstante, la Sala no entiende que la reclasificación y, en consecuencia, generación de plusvalías económicas de los suelos para financiar los gastos de descontaminación, constituya una desviación de poder, atendiendo a que se trataría de un vertedero descontrolado del que resultaría muy improbable la identificación del causante de la contaminación. Por tanto, no concluye que exista desviación de poder, entendiendo que atribuir unos usos que permitan hacer frente económicamente a la descontaminación y la transformación urbanística de los suelos, es un uso correcto de la potestad de planeamiento. Sobre todo, así lo afirma, si se tiene en cuenta que el titular del suelo es una sociedad pública y no un particular.
Por todo ello, la Sala desestima el recurso contencioso-administrativo, confirmando la legalidad del Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia y del ámbito destinado a la construcción de una gran superficie comercial.
Destacamos los siguientes extractos:
“24. Alega en segundo lugar la recurrente la disconformidad a derecho de la reclasificación del ámbito “1.1 Zaldunborda Gaina” con el objetivo de servir a la financiación de los costes de descontaminación del suelo a cargo de una sociedad pública, por infracción del artículo 4.1 y 4 LSU incurriendo en desviación de poder. Razona al efecto que la COTPV informó que el destino a nuevo suelo industrial de 16 ha de los ámbitos de Zaldunborda, Zaldunborda Gaina y Elbistieta sobrepasa el límite de 10 ha que corresponde a los municipios adscritos a la categoría de “crecimiento moderado” en la que se incluye el municipio de Hondarribia, establecido por el artículo 7.1.c) del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales, procediendo el ayuntamiento a desclasificar el ámbito de Elbistieta, manteniendo la clasificación de Zaldunborda Gaina razonando que se sitúa sobre suelos desnaturalizados de propiedad de la sociedad pública Txingudi Serbitzuak, ocupado por un antiguo vertedero con graves problemas de contaminación que deben resolverse de forma urgente con un coste relevante que su desarrollo urbanístico permitiría imputarlo a las plusvalías generadas, siendo así, que a juicio de la recurrente los costes de descontaminación del suelo no son cargas urbanísticas y no pueden justificar por sí mismos la atribución de edificabilidad urbanística, incurriendo la reclasificación en desviación de poder puesto que tiene como objetivo coadyuvar a la financiación de los costes de descontaminación en una suerte de urbanismo la carta a favor de la empresa pública titular de los terrenos.
- El Ayuntamiento de Hondarribia alega que a tenor del informe emitido por la COTPV se hallaba en la inexcusable obligación de someterse al límite de 10 ha a la hora de proceder a la calificación de nuevos suelos de actividad económica, viéndose en la disyuntiva de descalificar uno de los dos ámbitos “1.1 Zaldunborda Gaina” o Elbistieta, eligiendo la opción de mantener el primero ya que su desarrollo genera menos afecciones al medio ambiente ya que se trata de terrenos desnaturalizados ocupados por un antiguo vertedero, con el fin de viabilizar la descontaminación y disminuir el volumen del movimiento de tierras. No se trata por tanto de una actuación arbitraria, ya que la contaminación del suelo y el deber de descontaminación ya existían con anterioridad. A su juicio nada tiene que ver la decisión de la sociedad pública de enajenar el terreno imponiendo la condición de que el adquirente asuma los costes de descontaminación y recuperación del suelo, ya que así está previsto en el PGOU. Concluye que la calificación del suelo de actividad económica es una opción legítima del planificador por su mayor contribución al interés público y menor afección al medio rural, y la descontaminación es un deber que corresponde al propietario de los terrenos.
- La ordenación del ámbito de Zaldunborda Gaina que efectúa el PGOU impugnado, no puede desconocer una realidad condicionante, cuáles el carácter de suelos contaminados de dicho ámbito como consecuencia de su utilización como vertedero descontrolado.
- De acuerdo con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 22/2011, de 18 de junio, de residuos y suelos contaminados, por el artículo 19 de la Ley 4/2015, de 25 de junio, para la prevención y corrección de la contaminación, la responsabilidad de la descontaminación de suelos contaminados corresponde al causante de la contaminación, y subsidiariamente a los propietarios y poseedores por este orden.
- Ello no obstante, el artículo 147.3 LSU establece que los gastos de recuperación y adecuación de los terrenos contaminados que deban formar parte del proceso de reparcelación serán responsabilidad de las personas físicas o jurídicas causantes de dicha contaminación de acuerdo con el antedicho marco jurídico, si bien “cuando el ayuntamiento así lo estime, podrá ordenar a la comunidad reparcelatoria, subsidiariamente y a costa de la persona obligada y responsable, la ejecución de dicha descontaminación y adecuación de los terrenos, considerando el coste como una carga de urbanización. Estos gastos serán repercutidos por la comunidad reparcelatoria a la persona obligada o, en su defecto, al titular de los terrenos objeto de actuación, conforme dispone la legislación medioambiental.”
- Pues bien, pese a ser cierto, tal y como alega la recurrente, que los gastos de descontaminación no tienen la naturaleza de cargas de urbanización, aun cuando excepcionalmente en los supuestos previstos por el artículo 147.3 LSU puedan operar como tales a cargo de la comunidad reparcelatoria de manera subsidiaria y a costa de la persona obligada, el planificador no puede desconocer que la contaminación del suelo en un supuesto como el de autos, de un vertedero descontrolado en el que, por tanto, no resulta probable la identificación del causante de la contaminación, constituye un condicionante de la ordenación que puede hacerla inviable, y aconsejar, por razones de pura viabilidad y racionalidad de la planificación, la asignación de usos que puedan enjugar dichos costes, sin que por ello quepa concluir que se obra con desviación de poder, ya que no se trata del uso de la potestad de planificación con fines distintos a aquellos para los que está concebida, sino precisamente de su ejercicio para tales fines, esto es, atribuir unos usos que posibiliten la descontaminación y la transformación urbanística del ámbito, máxime teniendo en cuenta que el titular del suelo es una sociedad pública municipal y que los costes de descontaminación del suelo le corresponden con carácter subsidiario como titular”.
Comentario del Autor:
Interesante sentencia concerniente a la reclasificación urbanística de suelos contaminados con el fin (más bien, uno de los fines) de financiar los gastos de descontaminación de un vertedero descontrolado. Bien es cierto que no lo conceptúa como un gasto de urbanización, si no que mantiene las responsabilidades que se derivan de la legislación de suelos contaminados, pero sí que resulta curiosa la disyuntiva que se plantea.
Tampoco sabemos hasta qué punto, la otra finalidad de la reclasificación, esto es, dotar al municipio de suelo para actividades comerciales, pesa más o menos que la financiación de la descontaminación en la decisión de reclasificar el suelo adoptada por el planificador. Lo que sí parece determinante es que el titular de los terrenos sea una sociedad pública y que además se trataría de un vertedero descontrolado y, por tanto, del que no podría determinarse con certeza quien fue el causante de tal contaminación.
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