Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de febrero de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María de las Mercedes Martín Olivera)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ NA 101/2018 – ECLI:ES:TSJNA:2018:101
Temas Clave: Clasificación de suelos; Planeamiento urbanístico; Telecomunicaciones; Urbanismo
Resumen:
Se interpone por unos particulares recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 52E/2015, de 2 de junio, del Consejero de Fomento, por la que se aprueba definitivamente el expediente de modificación del Plan Municipal de Noaín/Valle de Elorz (Navarra), en determinadas áreas de reparto. En concreto, a través de esta modificación se delimitaba una nueva área de reparto AR-1 de suelo urbanizable sectorizado residencial para 368 nuevas viviendas y aproximadamente 7.500 metros cuadrados construidos de uso comercial-terciario. Todo ello en suelos con uso actual de polígono industrial, lo que constituye una modificación de determinaciones estructurantes y pormenorizadas. En definitiva, y según consta en la propia sentencia analizada, tales alteraciones podrían suponer un aumento de la población de hasta 994 habitantes.
Al margen de otros argumentos planteados por los recurrentes a fin de justificar sus pretensiones anulatorias, me centro en la alegación concerniente a que falta el Informe en materia de telecomunicaciones, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.3.c) del entonces vigente texto refundido de la Ley de suelo de 2008 (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) y del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que se expresa en los siguientes términos:
«Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector».
Por otro lado, este Informe se contempla en la actualidad en el artículo 35.2 de la vigente Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en sentido similar a la anterior regulación, pero con endurecimiento en cuanto a su contenido, extensión y efectos.
Al respecto, la Sala verifica que la Administración no ha solicitado este Informe y, en consecuencia, no consta emitido, siendo que tan solo existe un informe de una empresa de telecomunicaciones privada. Además, también constata que la modificación urbanística recurrida constituye un aumento importante en el número de viviendas y de población, conforme a los datos aportados ut supra, por lo que la emisión de este Informe previo resultaba necesario, todo ello en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída al respecto.
Por todo ello, la Sala entiende que la falta de Informe del Ministerio de Fomento con el fin de determinar las redes públicas de telecomunicaciones es un vicio sustancial en la elaboración de una disposición general (naturaleza que se asigna al planeamiento urbanístico como es bien sabido), lo que acarrea la nulidad de pleno derecho de la Orden Foral que aprobaba la modificación urbanística recurrida.
Destacamos los siguientes extractos:
“Pues bien en relación a esta cuestión, sostiene la demandante que en el presente caso no consta que se haya pedido el informe previsto en el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Omisión ésta que comporta la nulidad plena de la Modificación del Plan Municipal, invocando al respecto las STS de 7-02-2013 (rec. 4199/2010) y de 4-11-2014 (rec. 417/2012).
[…]
Expuestas las respectivas posiciones, debemos señalar, con carácter previo, que pese a la afirmación que hace la Administración, no consta solicitado y emitido el informe sectorial en materia de telecomunicaciones; tampoco se ha aportado documentación que lo acredite junto con el escrito de contestación a la demanda. Por consiguiente, no constando su emisión, debemos examinar si era preceptivo y necesario su emisión.
[…]
De lo expuesto cabe concluir que estamos ante modificación del planeamiento, con la finalidad de crear suelo residencial que conlleva un significativo aumento de la población, lo cual tiene repercusión en la red de telecomunicaciones. No consta el correspondiente informe a tales efectos, sin que pueda suplir a tales efectos una simple comunicación que realiza una empresa privada.
Es cierto que el artículo 26.2 de la Ley 32/2003, se refiere a “instrumentos de planificación territorial o urbanística”, sin más precisión, y por tanto, pudiera plantearse la cuestión de si se está o no refiriendo también a los supuestos de modificación de los instrumentos de planificación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado (STS 7-02-2013, rec. 4199/2010; STS 9-03-2011, casación 3037/2008), a propósito de la necesidad de precisar cuáles son los instrumentos de planificación territorial o urbanística a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, lo siguiente:
“el problema reside en que esta Ley sectorial de telecomunicaciones no define lo que entiende por “instrumentos de planificación territorial o urbanística”, y ello nos obliga a plantearnos si debemos configurar como tales única y estrictamente los que con ese carácter se dibujan en los ordenamientos propiamente urbanísticos, o si por encima del significante hemos de atender a la finalidad y contenido de la norma para determinar su inclusión en el precepto.
Situados, pues, ante la necesidad de precisar cuáles son esos instrumentos de planificación territorial o urbanística cuya aprobación está condicionada por la previa emisión del informe estatal, entendemos que, obviamente, precisarán ese informe los instrumentos de planeamiento expresa y formalmente caracterizados como tales en las correspondientes legislaciones autonómicas. Ahora bien, partiendo de la base de que desde una perspectiva de realismo jurídico lo que importa no es tanto la denominación formal del instrumento jurídico sino su naturaleza, finalidad y contenido real, pues “las cosas son lo que son, y no como se las llame” (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008, recurso de casación 5748/2005), lo verdaderamente determinante para requerir la emisión de ese informe será que, a través de la iniciativa autonómica o municipal concernida, con independencia de su caracterización o presentación formal, se pretenda introducir una ordenación jurídica con repercusión sobre la ordenación territorial y urbanística, que como tal incida directamente en la esfera de intereses que justamente quiere proteger y salvaguardar la atribución competencial a favor del Estado en materia de telecomunicaciones, intereses entre los que, por cierto, se encuentra un principio esencial como es el de unidad de mercado, que opera como un límite frente a eventuales excesos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias que pudieran derivar en una distorsión relevante del mercado nacional en esta materia.
Así entendemos que sería predicable también la exigencia contemplada en el tan citado artículo 44.3 a una ordenanza municipal sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presentase como instrumento de planeamiento urbanístico pero que de hecho contuviera una regulación tal que en la práctica viniese a subdividir la clase de suelo de que se tratara en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asignase, es decir, que materialmente estuviera calificando suelo.
Del mismo modo, si la reglamentación general de una Comunidad Autónoma, sobre ordenación de las infraestructuras en red de comunicaciones, predetermina el contenido de los instrumentos de planeamiento al imponerles un contenido o marcarles unas directrices de necesaria observancia a la hora de abordar la ordenación urbanística, deberá requerirse también en su procedimiento de elaboración el cumplimiento del trámite previsto en el tan citado artículo 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, pues de otro modo, si así no se hiciera, se produciría el resultado absurdo de exigir con rigor ese trámite en la elaboración del plan pero no requerirlo respecto de la norma que le marca anticipadamente su contenido, singularmente cuando esa norma reglamentaria invoque como título legitimador la competencia autonómica en materia urbanística y de ordenación del territorio, pues difícilmente puede decirse que no nos hallemos ante un instrumento de planificación urbanística cuando se trate de un reglamento que perfila el contenido de la planificación urbanística y además lo hace en nombre de la potestad autonómica para ordenar el territorio”.
Doctrina que es aplicable al presente caso al estar ante una modificación del Plan Municipal de Noáin que afecta a determinaciones de carácter estructurante y pormenorizado que conllevan un aumento considerable de población. La falta de informe del Ministerio de Fomento con el fin de determinar las redes públicas de telecomunicaciones, es un defecto que, como vicio sustancial en la elaboración de una disposición de carácter general, debe acarrear su nulidad de pleno derecho, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley
30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas”.
Comentario del Autor:
Asistimos a una nueva anulación de plan urbanístico (en este caso modificación) por razón de omisión del Informe de Telecomunicaciones. Desde esta perspectiva el Tribunal Superior de Justicia de Navarra no se aparta de la doctrina ya aplicada por otros Tribunales (incluido el Tribunal Supremo), tal y como se ha analizado en alguna otra ocasión en esta REVISTA, y que en resumen, ante supuestos de falta de un informe sectorial previo, preceptivo y vinculante, la nulidad de pleno derecho se predica de la totalidad del Plan urbanístico. Y ello precisamente por la naturaleza jurídica de los planes conceptuados como disposiciones administrativas generales, esto es, naturaleza reglamentaria.
No obstante, aprovecho la circunstancia para dejar constancia de la iniciativa del Ministerio de Fomento, de la que se informó recientemente a través de los medios de comunicación y de una Nota de Prensa, sobre la elaboración de un anteproyecto de ley a fin de “reconfigurar” la naturaleza jurídica del planeamiento urbanístico, a fin de convertirlo en “actos administrativos generales”, para evitar «el fenómeno de la nulidad en cascada y se acompaña con otras medidas de carácter procesal, que introducen algunas modificaciones puntuales para evitar consecuencias anulatorias desproporcionadas», así como hacer «frente a la inseguridad jurídica que provoca la anulación de los planes y la imposibilidad de subsanar meros defectos formales e incluso salvar los actos de aplicación generados por los planes que se anulan». En definitiva, a través de esta importante reforma legislativa, se distinguiría «entre los supuestos de nulidad y los de anulabilidad, en los que sería posible la convalidación y la retroacción de actuaciones para la subsanación del defecto determinante de la anulación».
Habrá que estar atentos, pues, a la tramitación de esta modificación legislativa que alteraría sustancialmente la naturaleza reglamentaria del planeamiento urbanístico.
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