Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 23 de enero de 2024 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Hugo Manuel Ortega Martín)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ NA 37/2024 – ECLI:ES:TSJNA:2024:37
Palabras clave: Autorizaciones y licencias. Declaración de impacto ambiental. Energía eólica. Energías renovables. Evaluación de impacto ambiental (EIA).
Resumen:
La asociación Paisajes y Viñedos de Navarra interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 15E/20203, de 9 de febrero, que desestima la alzada interpuesta frente a la resolución 16/2022 de 2 de marzo, de la directora general de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3, por la que se concede autorización administrativa previa de instalación de producción de energía eléctrica denominada “Parque eólico Corral del Molino I”. Esta instalación consiste en cuatro aerogeneradores (con potencia total de 23,2 MW), en los términos de Corella, Castejón y Tudela.
En el recurso se solicita la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas, que incluyen la declaración de impacto ambiental, la autorización administrativa previa y la autorización de construcción y declaración de utilidad pública del parque eólico.
Los motivos aducidos son variados. Resumidamente:
- Se ha producido un fraccionamiento ilegal del proyecto eólico en varios parques, debiendo haberse evaluado ambientalmente y autorizado en un mismo expediente.
- La Comunidad Autónoma carece de competencia (a su parecer es el Estado) para tramitar y decidir el expediente.
- Nulidad de la declaración de impacto ambiental por: (i) caducidad de la información pública y la consulta a administraciones; (ii) no evaluar el impacto conjunto de todos los parques eólicos conectados a la línea de evacuación de uno de los parques, a partir de un estudio de impacto ambiental único para todos ellos; (iii) informar favorablemente un proyecto que supone un impacto crítico absolutamente incompatible con la preservación del medio ambiente (avifauna y espacios protegidos); (iv) no haberse sometido a información pública su contenido; y (v) emisión de la declaración de impacto ambiental con base en un estudio de impacto ambiental cuyo contenido no cumple los requisitos mínimos en lo concerniente al seguimiento de la avifauna.
- Nulidad de la autorización administrativa previa por: (i) haberse omitido el procedimiento administrativo al no realizarse trámites de información pública y consultas a interesados en relación a la evaluación de impacto ambiental de 2019; (ii) haber incorporado dos modificaciones sustanciales (una de cambio del modelo de aerogeneradores y otra de incorporar a la línea nuevos parques solares y eólicos) en un momento en que la ley no lo permite y sin haber sometido dichas modificaciones a información pública ni evaluación ambiental; y (iii) basarse en una declaración de impacto nula, por los motivos expuestos.
Comenzando por el primero de los motivos, ilegal fraccionamiento de los parques eólicos, la recurrente, con cita de jurisprudencia, argumenta que el parque autorizado debería haber sido insertado en un único proyecto junto con otros cuatro parques, por contar con una sola conexión a la red y una línea de evacuación única, considerando un fraude de ley la separación artificiosa de los parques.
La Sala constata que lo que comparten los cinco parques es una única línea de evacuación. Sin embargo, ni desde la perspectiva de la normativa ni de la jurisprudencia, de tal hecho se deriva una fragmentación ilegal. Además, considera que la distancia entre parques, de hasta 13 kilómetros, es de cierta entidad, por lo que concluye la inexistencia de una fragmentación del proceso autorizatorio de los parques, desestimando este motivo impugnatorio.
En lo que se refiere al segundo de los motivos, si la autorización del parque es competencia del Gobierno de Navarra o del Estado, hay que tener en cuenta que el artículo 3.13.a) de la estatal Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, atribuye al Estado la competencia para autorizar las instalaciones peninsulares de producción de energía eléctrica, incluyendo sus infraestructuras de evacuación, de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos.
Al respecto, la parte actora considera que debería haberse partido de la sumatoria de todos los parques eólicos que sumarían más de 180 MW. La Sala desestima este motivo al considerar que no hay fraccionamiento ilegal, tal y como se ha expuesto más arriba.
El siguiente motivo impugnatorio a analizar es el referente a no haber evaluado el impacto conjunto de todos los parques eólicos conectados a la línea de evacuación de uno de los parques, a partir de un estudio de impacto ambiental único para todos ellos. No obstante, la Sala considera que en el estudio de impacto ambiental y en la declaración de impacto ambiental, consta la consideración de los efectos sinérgicos de los parques eólicos.
Otro de los motivos que sustentan la solicitud de nulidad, es el que señala la falta de información pública conjunta, imputando una infracción del artículo 36 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, en el sentido de que se haga una máxima información del expediente y de su contenido. La Sala discrepa. Y es que aunque en el anuncio en el boletín oficial no se hiciese mención a que todos los parques contaban con una única línea de evacuación, sí que existía la posibilidad de acceder a toda la información del expediente de forma completa. Por ende, también este motivo resulta desestimado.
Sobre este trámite de información pública, también la parte actora achaca la falta de información pública del segundo estudio de impacto ambiental, considerando que tras una primer proceso se hicieron modificaciones que hubieran demandado de la apertura de un segundo trámite, con infracción del artículo 38 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre. La Sala desestima este motivo al considerar las modificaciones como menores.
Los siguientes motivos se refieren a modificaciones sustanciales tanto de la potencia del parque eólico como de la incorporación de otros parques eólicos y solares a la línea de evacuación. En ambos casos la Sala desestima los motivos, en el entendimiento de que las modificaciones habían sido tenidas en cuenta por los servicios administrativos ambientales a la hora de emitir la declaración de impacto ambiental.
A partir del fundamento decimonoveno de la sentencia, comienza el análisis de los motivos aducidos en el escrito de demanda más relacionados con los efectos sobre valores ambientales (avifauna y Red Natura 2000). Así, se achaca en primer lugar el peligro que el parque eólico puede suponer para especies de aves como el cernícalo primilla o el milano real, entre otras. Sosteniendo que la declaración de impacto ambiental es deficiente en relación al seguimiento del impacto sobre estas especies o el riesgo de fraccionamiento de su hábitat, entre otras cuestiones.
La Sala analiza la cuestión partiendo del informe pericial de la recurrente, del que señala que se trata de un ámbito territorial y momento distintos al parque cuya autorización se recurre. Esta circunstancia junto con otras razones, sirven a la Sala para desestimar esta alegación.
En segundo lugar la recurrente alega que existe un riesgo de mortalidad en aves protegidas con infracción de la Directiva de Hábitats. Más allá de cuestiones técnicas que ya por sí solas parecen justificar la desestimación de esta alegación, conviene citar la presunción de interés público superior de los proyectos de renovables que se deriva del Reglamento UE 2022/2257 del consejo, de 22 de diciembre, por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables (inaplicable por razones temporales al procedimiento que nos ocupa), que otorga prioridad en este tipo de instalaciones en la ponderación de sus efectos salvo que no se adopten medidas que permitan un estado de conservación favorable de las especies.
Se hace mención a la falta de evaluación del impacto sobre la Red Natura 2000 y sobre hábitats de interés comunitario, cuestión que se desecha por la Sala a la vista del expediente administrativo, que entre otros, incluye un estudio del impacto y de efectos sobre las especies de la Red Natura 2000 y su conectividad.
En fin, que la Sala desestima estos y otros motivos alegados por la parte actora, en el entendimiento de que el acto administrativo recurrido es ajustado a derecho.
Destacamos los siguientes extractos:
“La demanda, partiendo de las premisas señaladas en el epígrafe primero de la parte fáctica, se refiere al artículo 1 del Decreto Foral 56/2019, y la definición de parque eólico como instalación formada por “un aerogenerador o una agrupación de estos, interconectados eléctricamente y con un único punto de conexión a la red”. Alega la STS de 11 de diciembre de 2013 (según la actora, la sentencia consideraría la existencia de una sola conexión a la red, una línea de evacuación como criterio esencial, calificando de fraude de ley la separación artificiosa de grupos de aerogeneradores), así como la STSJ de Castilla y León 76/2013, de 22 de febrero (que versaría sobre la falta de evaluación ambiental de los “efectos sinérgicos” de un parque eólico cercano).
En conclusiones, alega la STS de 14 de octubre de 2013 (recurso 4027/2010), como muestra de decisión en la que se consideró la existencia de un solo parque al compartir línea de evacuación y subestación; también la STS de 30 de marzo de 2017 (recurso 3086/2014) y la necesidad de contemplar los parques desde una perspectiva unitaria.
[…]
Pero ni desde un punto de vista normativo (el artículo 1 del Decreto Foral 56/2019), ni desde un punto de vista jurisprudencial interpretando la normativa aplicable, la compartición de la línea de evacuación se erige en el único y determinante criterio para deslindar los supuestos de fragmentación ilegal de los supuestos de diversidad real de parques.
O al menos de diversidad posible y legal; debe reconocerse que las líneas son algo difusas. Y se hallan afectadas de una contradicción para la tesis de la actora en cuanto al menor impacto ambiental, con menor infraestructura, por un lado, y la conexión compartida en acceso a la red como criterio que figura en la definición legal, por otro.
Magnificando el problema -no sin cierta deformación-, una única conexión a la red, a través de sucesivas conexiones parciales entre parques permitiría entonces considerar la existencia unitaria de parques distantes entre sí cientos de kilómetros. No parece razonable, y el propio artículo 1 incluso introduce en su definición los accesos como parte integrante de un parque.
[…]
Y es la distancia entre los parques. Como se evidencia en el documento 1 de la contestación de Renovables del Cierzo, entre los aerogeneradores más próximos del parque El Montecillo y Corral del Molino I, hay 7’1 kilómetros. Entre los del Corral del Molino I y II, 6’3 kilómetros. Entre los de Corral del Molino II y El Volandín, 13 kilómetros.
[…]
Estas distancias de cierta entidad, junto con la autonomía descrita de funcionamiento, los accesos independientes, los permisos propios de acceso y conexión, los programas propios de financiación, y la existencia de subestaciones transformadoras propias, nos llevan a la conclusión de la suficiente independencia de los parques, sin perjuicio de la existencia de la línea de evacuación compartida, con conexión a la red general en un mismo punto”.
“La Sala considera que las reflexiones y conclusiones efectuadas en el anterior fundamento jurídico determinan el juicio del presente fundamento. Si se concluye que el proyecto ha resultado fraccionado de manera ilegal, la consiguiente suma que repararía el inadecuado cómputo aislado de las potencias no es controvertida, y sitúa la potencia total resultante muy por encima (186 MW aproximadamente) del umbral que atribuye la competencia a la Administración General del Estado, fijado por el artículo 3.13.a de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (el umbral es de 50 MW). Las potencias -repítase- no son controvertidas.
A la inversa, si se concluye que el proyecto no ha incurrido en ningún fraccionamiento ilegal, y que es posible y adecuado a Derecho sostener la independencia de cada parque eólico, la potencia total resultante del parque Corral del Molino I (23’2 MW), se inscribiría sin duda dentro del ámbito competencial de la Comunidad Foral, al ser inferior al mencionado umbral de 50 MW, de acuerdo con el artículo 3.13.a antes citado de la Ley 24/2013 y con el artículo 44.6 de la LO 13/1982. Por ello, directamente determinado el juicio por el fundamento anterior, es procedente desestimar el presente motivo, y afirmar la competencia de la Comunidad Foral de Navarra para la tramitación administrativa objeto de la Litis”.
“La demanda insiste en que los 5 parques promovidos por ENERFIN tenían la consideración de proyecto unitario, por lo que deberían haber sido evaluados conjuntamente, so riesgo de pérdida de la visión global necesaria; únicamente el EIA del parque El Montecillo contempla la línea de evacuación conjunta. Además del EIA, también estarían aquejados de ese defecto otros informes, como el estudio de seguimiento de la avifauna (página 1039 del expediente).
[…]
Por último, llama la atención sobre la ausencia efectiva de análisis conjunto, que no puede ser suplida por el hecho de que exista una única DIA, cuando los EIA han sido separados en origen, y cuando no hay verdadero análisis conjunto (salvo El Corral del Molino I y II), material, en la DIA (sí formal de los parques Montecillo y La Senda, en el mismo apartado); DIA que se construye en este caso indebidamente, “como si cinco declaraciones de impacto conjuntas se hubieran pegado en un mismo texto”.
[…]
En conclusión, consta consideración de los efectos sinérgicos en el EIA presentado, y en la DIA, como se ha expuesto, sin que por otro lado exista explicación o desarrollo, por parte de la actora, de las supuestas carencias. Por todo ello, el motivo no puede ser estimado”.
“La demanda recuerda que el 18 de julio de 2019 se publicaron en el Boletín Oficial de Navarra los anuncios de información pública de los parques eólicos de Corral del Molino I y II, Montecillo, La Senda y Volandín. Pero critica que en ninguno de esos anuncios se informaba de que esos parques estaban interconectados y compartían las mismas líneas de interconexión y evacuación, subestaciones y punto de conexión a la red.
Por ello, entiende que no puede afirmarse el cumplimiento del artículo 36 de la Ley 21/2013, que obligan a que se haga una máxima información del expediente y de su contenido.
[…]
La Sala ha comprobado las referencias de la codemandada Renovables del Cierzo sobre la falta u omisión de información en la documentación pública de los parques, y debe decir que son correctas (folios 223, 224, 326, 327 y 714 del expediente): tal información constaba en el proyecto.
Es cierto que el anuncio en el BON de 18 de julio de 2019 no precisaba que la línea de evacuación fuera conjunta. No obstante, en dicha omisión, teniendo en cuenta la puesta a disposición de la información detallada a través de enlace, no halla la Sala -en este caso- la infracción denunciada. No exige la Ley 21/2013 un contenido completo en la publicación, sino la posibilidad de acceder a la documentación íntegra, así como la máxima difusión de ésta con los medios electrónicos y otros de comunicación (arts. 32.a y 36.3).
Por lo demás, el juicio expuesto en el fundamento sobre el fraccionamiento ilegal determina la suerte del presente, y a éste nos remitimos”.
“La demanda retoma aquí el epígrafe número 1 de su parte fáctica y la pericial presentada como documento 1. Añade que existen dormideros post-nupciales del cernícalo primilla, dormideros del aguilucho lagunero y pálido, milano negro y milano real (página 1085 y siguientes del expediente). Habría además espacios protegidos en las cercanías.
La demanda sostiene que no se cumplen las condiciones técnicas por parte del EIA y del estudio de seguimiento, que debe ser de un ciclo anual (Decreto Foral 56/2019, protocolos del Gobierno de Navarra, folio 1055 del expediente y guía de alcance, documento 3 de la demanda). No se habrían empleado ni cámaras ni radio seguimiento ni ficha completa para cada especie, según se compara en el folio 1055 del expediente con el documento de la guía en sus páginas 11 y 12).
Termina el motivo con la alegación del principio de precaución, la necesidad de considerar no solamente el riesgo de colisión, sino también el de fraccionamiento del hábitat y el de impedimento de uso para campeo o desplazamiento de especies protegidas ( STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 30 de septiembre de 2013, en el recurso 1630/2009). La DIA es gravemente deficiente, según la actora, y los resultados del EIA no se sostienen teniendo en cuenta los circundantes; el expediente y la autorización ambiental, por ello, también serían nulos.
En conclusiones, la actora presenta tacha contra el perito del informe presentado por Renovables del Cierzo (Juan Enrique): reprocha que se trate de un ingeniero forestal -sin conocimientos sobre impacto en la avifauna-, no de un biólogo, y además vinculado a INDYCA, empresa que realizó el EIA. Entiende que hay falta de imparcialidad, que no puede aceptarse la pericial por la relación de dependencia.
Según la actora, Renovables pretende asegurar que ha seguido las mejores técnicas, aunque no sigue las directrices ministeriales alegando no ser obligatorias; sin embargo, el art. 2 de la Ley 21/2013 obliga a seguir las técnicas más avanzadas, dice la actora: era necesario un seguimiento de aves conjunto para los 5 parques. Critica que la DIA califique el impacto “entre moderado y severo”, categoría no prevista por la Ley 21/2013: según la actora, en base al principio de precaución, el riesgo debería ser crítico.
[…]
La Sala observa, en primer lugar, que gran parte de la argumentación de la demanda sobre este particular descansa en la pericial por ella presentada como documento 1.
a) Sin embargo, dicha pericial, como alegan las codemandadas, se refiere a un ámbito territorial distinto, y a un momento diferente, respecto de los aquí concernidos.
No ha sido rebatido por la actora que la pericial se basa en datos de la zona del parque Montes de Cierzo, no del parque La Senda (después Corral del Molino I). Las observaciones de esa pericial respecto del parque que nos ocupan son básicamente una comparación entre los datos que se dan por ciertos del parque Montes de Cierzo, y los recogidos en el EIA respecto del parque La Senda (páginas 17 a 22 de la pericial).
La pericial no justifica la extrapolación con más razonamiento que la ‘cercanía’ de ambos parques (que considera uno solo, dividido en varias “fases”). No se aportan datos concretos de distancia, ni mapas globales salvo el de la página 32 (sin explicación de distancias; se puede adivinar, con dificultad y la imprecisión correspondiente, una distancia de entre 6 y 10 km entre ambos parques, que podría ser mayor por la escala; Renovables del Cierzo alega que son 6 km), y tampoco precisa la actora, en las conclusiones, por qué deberían ser datos válidos pese a la distancia, o a la inversa, de qué cercanía estamos hablando y qué características deberían llevar a admitir sus conclusiones”.
“La demanda, partiendo del epígrafe de la parte fáctica desarrollado en su página 15, y de los resultados extrapolables de Montes del Cierzo (páginas 42 y 43 de la pericial), critica el empleo de la expresión “mortalidad significativa”, que no tendría reflejo en la normativa, y pone el ejemplo del águila perdicera -en peligro de extinción con 711 ejemplares en España-, de la cual sólo existirían dos parejas en Navarra, por lo que perder un solo ejemplar ya pone en peligro la existencia de la especie; también ocasionaría la pérdida de la mitad de los ejemplares de milano real en la zona (página 30 de la pericial), y es un riesgo para el águila perdicera (páginas 33 y 34 de la pericial).
Se incumpliría con ello -por la perturbación- el artículo 12.1.b y d de la Directiva de Hábitats y el 54 de la Ley 42/2007, así como la STJUE de 4 de marzo de 2021 (asuntos acumulados C-473/19 y C-474/19, párrafos 76 a 84; el régimen de protección no está supeditado al número de ejemplares ni al riesgo de conservación de la especie).
[…]
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, pues la valoración de los datos acreditados y señalados por la actora no nos lleva a entender existentes las vulneraciones denunciadas. Además, aunque no es aplicable ratione temporis, es interesante mencionar la presunción de interés público superior de los proyectos de renovables derivada del Reglamento UE 2022/2257 del Consejo, de 22 de diciembre, con prioridad en la ponderación salvo que no se adopten medidas que permitan un estado de conservación favorable de las especies (artículo 3)”.
Comentario del Autor:
El despliegue de instalaciones generadoras de energías renovables en las últimas décadas es notorio. Sus efectos positivos sobre el medio ambiente, como medio alternativo de generación de energía frente a otras modalidades, son también notorios. La apuesta del legislador español y comunitario acompaña a esta fiebre por las renovables. El último ejemplo lo encontramos en el Reglamento (UE) 2022/2577 del Consejo de 22 de diciembre de 2022 por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables. Instrumento normativo comunitario que, no obstante, tiene un carácter temporal marcado por la invasión de Ucrania, pero que en cualquier caso da cuenta del interés de la Unión para facilitar las instalaciones de energías renovables, aún a costa de rebajar los condicionantes que la normativa ambiental establece. El considerando 8 y el artículo 3 de este Reglamento comunitario son buen ejemplo de ello.
En cualquier caso, no puede desconocerse que paralelamente está surgiendo en el territorio (y en asociaciones ecologistas) una creciente desconfianza a esta implantación masiva de este tipo de instalaciones, sobre todo en referencia a las “grandes plantas” o “macroparques”. Es difícil resumir las razones que llevan a esta contestación social, aunque suele aludirse a motivos ambientales y sociales. Esta sentencia se enmarca en este contexto.
Enlace web: Sentencia STSJ NA 37/2024, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 23 de enero de 2024.
