Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de diciembre de 2023 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: Hugo Manuel Ortega Martín)
Autor: Dr. Fernando López Pérez, Profesor del Centro Universitario de la Defensa, Zaragoza
Fuente: Roj: STSJ NA 825/2023 – ECLI:ES:TSJNA:2023:825
Palabras clave: Autorizaciones y licencias. Establecimientos comerciales. Libertad de establecimiento. Ordenación del territorio. Planeamiento urbanístico.
Resumen:
Una asociación de comerciantes y una federación de comercios y servicios, interponen recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 5 de julio de 2022 por el que se aprueba el Plan Sectorial de implantación de un gran establecimiento comercial en el Valle de Egües. El objeto del Plan es la implantación de un gran establecimiento comercial de tipo colectivo integrado por 5 establecimientos situados en el mismo espacio, con una superficie de venta y exposición de 5.886 metros cuadrados. Además, indirectamente se impugnaba el Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal (Acuerdo del Gobierno de Navarra de 9 de marzo de 2022) sobre esa misma actuación urbanística.
Los motivos sustentadores de la demanda se resumen en los siguientes:
- Infracción del criterio legal de implantación de uso residencial dominante.
- Infracción de la exigencia de adecuación al Plan de Ordenación Territorial (POT) que exigiría previamente un plan de atracción comercial.
- Infracción del criterio legal de emisiones.
Téngase en cuenta que en la normativa navarra existe una clara apuesta para favorecer el comercio dentro del núcleo urbano, potenciando un modelo de ciudad en el que exista una armonía entre usos residenciales y actividades comerciales (artículos 2 y 16 de la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del comercio en Navarra). Tan es así que, ya en el artículo 19 de esta norma, se refiere que podrán instalarse grandes establecimientos comerciales en suelos urbanos o urbanizables con un uso residencial dominante (áreas residenciales con vivienda colectiva continuada de 250 viviendas o 600 habitantes y una densidad residencial de 40 viviendas por hectárea -también en zonas industriales que hayan sido recuperadas y que formen parte de la ciudad o de su continuo-).
En cuanto al primero de los motivos sustentadores del recurso concerniente al cumplimiento de proyectarse el establecimiento comercial en un área residencial dominante, se aduce en la demanda que no habría justificación concreta de este uso residencial dominante en el Acuerdo recurrido, no existiendo la posibilidad de interpretar la proximidad como ratio, ni las circunstancias físicas -densidades y separaciones- y normativas de la zona, para cumplir este requisito. Y es que la Sala detecta que el problema que plantea este requisito de ubicarse en área residencial dominante es determinar qué ámbito es el que hay que tener en cuenta a los efectos de verificar si se está o no ante este uso dominante. A este respecto, la Sala entiende que ni a nivel de parcela, ni de sector, unidad de ejecución o área de reparto, se estaría cumplimentando con los ratios fijados. Por ello, estima este motivo que va a desencadenar la anulación del Acuerdo impugnado.
También el segundo motivo de los alegados en la demanda, relativo a la infracción de la exigencia de adecuación del Acuerdo al Plan de Ordenación Territorial (POT), que exigiría previamente un plan de atracción comercial, es admitido por la Sala. A este respecto, el POT 3 “Área Central” aplicable al ámbito, incluye en su articulado la necesidad de que el municipio en el que se vaya a ubicar un gran establecimiento comercial cuente con un Plan de Acción comercial (artículo 49 del POT 3). Una vez se constata la ausencia de este plan de atracción comercial, la Sala también estima este motivo.
En cuanto al tercer motivo, la infracción del criterio legal de emisiones, el artículo 25 de la Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del comercio en Navarra, exige “que se tendrá en cuenta la estimación de emisiones atmosféricas de CO2 derivadas de la movilidad causada, debiendo ser inferiores en un 20 por 100 a la media de emisiones del ámbito donde se ubique el proyecto, salvo que las especiales circunstancias del ámbito de implantación imposibiliten alcanzar estos niveles de emisión”.
La Sala también estima este tercer motivo, al entender que aun habiendo cálculo de emisiones, no hay comparativa respecto de la media de emisiones que se prevean una vez completado el desarrollo urbanístico.
En fin, que la Sala estima el recurso contencioso-administrativo, anulando el Acuerdo que aprobaba el Plan Sectorial de implantación de un gran establecimiento comercial.
Destacamos los siguientes extractos:
“El primer problema que surge, como observa bien la actora, es qué ámbito tener en cuenta a los efectos de verificar si estamos ante un uso residencial dominante. Ninguna precisión ni justificación se realiza a tal efecto en el PSIS recurrido.
Ante la omisión, la actora propone el examen a nivel de sector (arts. 49.2.b y d y 50 del Decreto Foral Legislativo 1/2017). Las demandadas se oponen, pero tampoco proponen ámbito distinto y concreto, salvo la pericial de la codemandada, que habla de ‘espacio de influencia’ o de ‘espacio’ (páginas 9 y 10), conceptos inciertos y difusos.
En realidad, ni a nivel de parcela, ni de sector, ni de unidad de ejecución, ni de área de reparto, ni siquiera del llamado ‘espacio’ se cumple el requisito legal del artículo 19.6 comentado (véanse folios 132,134 y 136 de la memoria y planos del PSIS Salesianos I.5, O.I y O.4, aportados por la demandada en su contestación; también página 10 de la pericial de la codemandada, que no justifica el pretendido uso residencial dominante).
[…]
Tal exigencia legal de uso dominante quedaría desvirtuada si a través de un instrumento de ordenación, del rango que se quiera, pero reglamentario al fin y al cabo, se pudiera simplemente aludir al cumplimiento del 19.6 a través de considerar la unidad de ejecución una ampliación de una zona más o menos próxima -o incluso remota-, pero sin verdadero cumplimiento del artículo, física y actualmente o jurídica y próximamente (desde el punto de vista temporal: véase infra la tesis sobre cumplimiento futuro). De entrada, la zona aludida de Gorraíz es lejana. Y en cuanto a la de Sarriguren, de los planos citados se evidencia la separación física nítida, por un lado (con dos viales que hacen las veces de carreteras); también la carencia de viviendas en la mayoría de zonas contiguas de Sarriguren, por otro”.
“No es controvertida la exigencia de dicho plan, impuesta por el artículo 49.1.e del POT.3: “e) Los grandes establecimientos comerciales se instalarán preferentemente en los Núcleos y/o espacios vertebradores de escala supraregional o en los Núcleos y/o espacios vertebradores de escala regional, así definidos en el artículo 40 de la presente normativa, debiendo contar los citados municipios con Planes de Acción y Atracción Comercial de conformidad con el artículo 77.4 de la Ley Foral 17/2001 .”
Y el artículo 77.4 de dicha Ley Foral tiene el siguiente contenido: “El Gobierno de Navarra, en colaboración con las Administraciones Locales de Navarra y con las asociaciones de comerciantes representativas, desarrollará planes de atracción comercial como planes dirigidos a la ordenación, dinamización y mejora del atractivo comercial de las poblaciones de Navarra incluyendo planes de accesibilidad, movilidad y dinamización del tejido empresarial”.
[…]
La defensa de las demandadas no ha indicado en qué medida los trámites efectuados podrían haber suplido -desde el punto de vista material- la omisión denunciada, y tampoco la halla la Sala (véase informe de participación del expediente, páginas 3 y 15, por ejemplo: la asistencia fue mínima, de 5 personas, sin aparente representación de asociación de comerciantes).
Por ello, el motivo debe estimarse”.
“En su motivo cuarto bis, repetido por error sin cambio de nomenclatura, la demanda vuelve al artículo 25.1 de la Ley Foral 17/2001. Aborda ahora la letra d, acerca de las emisiones. Alega que el acuerdo recurrido no introduce valoración de dicho criterio ambiental, y que el estudio del promotor (documento 10.6.3) incluye una comparativa de CO2 incorrecta.
Siguiendo las afirmaciones de la actora, “se toman en cuenta emisiones del ámbito que no son de movilidad; no se toman en cuenta todas las emisiones; y el ámbito delimitado es incorrecto”. Y por ello, no se cumpliría con el criterio legal del 25.1.d, en cuanto a que la estimación de las emisiones de CO2 por movilidad causada y funcionamiento del establecimiento sea inferior en un 20% a la media de emisiones contempladas una vez realizado el desarrollo urbanístico.
[…]
Asiste razón a la actora en cuanto a la ausencia de comparativa con la estimada del desarrollo urbanístico -segundo inciso del artículo 25.1.d-: “deberá ser inferior en un 20 por 100 a la media de emisiones que se estimen una vez contemplado el desarrollo urbanístico”. Hay, así, dos exigencias legales. El tope del 20% para las emisiones derivadas de la movilidad causada, por un lado y respecto del ámbito; por otro, el tope del 20% para las emisiones derivadas de la movilidad y del funcionamiento del establecimiento, respecto de las estimadas una vez contemplado el desarrollo urbanístico.
Ni en el estudio, ni en las respuestas a los letrados por parte del perito citado, se especifica que se haya incluido tal doble estimación, aunque se haya podido tener en cuenta según el perito. El estudio parte en ocasiones de una redacción legal inexistente tras la reforma de 2010, a pesar de mencionarla, con referencia al artículo 23 en vez de al artículo 25 (página 81, folio 311 del expediente administrativo; después se corrige en la página 115, folio 344, y en las conclusiones, página 141, folio 370). El estudio, en la misma página 81 antes citada, manifiesta lo siguiente: “estimaremos las emisiones de CO2 derivadas del aumento de edificabilidad, conforme a la descripción del PSIS Comercial para la parcela catastral NUM002 polígono NUM003 en el municipio de Egüés Navarra”.
No hay, finalmente, en las conclusiones del estudio (páginas 144 a 146, folios 373 a 375 del expediente), ni en las indicaciones de las demandadas, dos cálculos separados (uno para cada mandato del artículo 25), con precisión del cumplimiento de la obligación citada de las emisiones derivadas de la movilidad y del funcionamiento del edificio respecto de las previstas para el desarrollo urbanístico; a la inversa, si lo calculado fuera esto, la primera vertiente del artículo 25.1.d sería entonces la omitida. Pese a la aseveración del perito en la vista sobre el cumplimiento de ambos parámetros, no se halla explicación diferenciada en el informe.
Por ello, también ha lugar a la estimación de la demanda en este punto”.
Comentario del Autor:
La aprobación y entrada en vigor de la conocida como Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), trajo consigo una reconsideración de la conocida como segunda licencia comercial. Autorización otorgada por las Comunidades Autónomas, aunque de origen en la norma estatal de comercio, que se exigía a los grandes establecimientos comerciales, y en la que resultaban determinantes criterios económicos y de competencia.
Esta segunda licencia quedó desterrada por la norma comunitaria, siendo que las Comunidades Autónomas han sustituido esta segunda licencia comercial por otro tipo de intervención administrativa, esta vez basada en criterios de índole urbanístico, territorial y medioambientales, como es el caso que nos ocupa. En este sentido, la sentencia es un buen ejemplo de la aplicación de esta normativa que valora, a la hora de implantar un gran establecimiento comercial, cuestiones concernientes a la protección del entorno urbano y del medio ambiente urbano.
Enlace web: Sentencia STSJ NA 825/2023, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 21 de diciembre de 2023.
